Dans le monde des affaires actuel, les conseils d’administration des sociétés anonymes sont de plus en plus confrontés à des défis réglementaires complexes. L’un des plus importants concerne les obligations liées aux ayants droit économiques des actions. Ces obligations ont une double portée : d’une part, le conseil doit s’assurer que les exigences sont correctement mises en œuvre au sein de la société anonyme ; d’autre part, les relations d’affaires de la société avec les banques engendrent des obligations supplémentaires de communication et d’information, auxquelles les personnes habilitées à représenter la société – dans les PME en particulier les membres du conseil d’administration – doivent se conformer avec diligence.
Dans cette série de blogs, nous examinons les obligations relatives à la détermination de l’ayant droit économique tant à l’intérieur de la société anonyme qu’à l’égard des banques. Nous donnons également un aperçu des évolutions possibles concernant la transparence des personnes morales et des ayants droit économiques. La première partie de cette série a porté sur les obligations relatives à la détermination des ayants économiques des actions au sein de la société, c’est-à-dire dans l’interaction entre l’actionnaire et la société.
Cet article constitue la deuxième partie de la série et propose un aperçu des obligations envers les banques.
Les obligations des banques relatives à l’identification de l’ayant droit de contrôle
En matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, les banques – en tant que plaques tournantes des flux financiers – sont particulièrement concernées. Elles doivent vérifier l’origine ainsi que la qualité d’ayant droit économique des avoirs apportés dans leurs relations d’affaires. Cela inclut l’obligation d’identifier l’ayant droit de contrôle des sociétés anonymes opérationnelles non cotées pour lesquelles elles tiennent des comptes ou octroient des crédits. Cette obligation, édictée dans le cadre de la lutte contre le blanchiment, vise à assurer la transparence et à éviter que des acteurs illicites n’exercent une influence sur les sociétés ou n’utilisent celles-ci pour blanchir des avoirs acquis de manière criminelle.
Les obligations du conseil d’administration lors de la déclaration de l’ayant droit de contrôle à la banque
Pour identifier l’ayant droit de contrôle, la banque dépend de la collaboration du client, en l’occurrence la société anonyme opérationnelle non cotée. En raison de l’anonymat des sociétés anonymes à l’égard de l’extérieur (la dénomination française société anonyme illustre bien l’absence de transparence externe quant à la structure de propriété), la banque est dans l’impossibilité de déterminer elle-même qui sont les ayants droit de contrôle.
La société anonyme – et en particulier son conseil d’administration – porte donc une responsabilité particulière dans la détermination correcte de l’ayant droit de contrôle. Le Code des obligations met expressément le conseil en charge de cette mission, qu’il peut déléguer. Pour plus de détails, nous renvoyons à la première partie de cette série.
Cascade de vérification
Selon les prescriptions applicables aux banques, une personne est considérée comme exerçant le contrôle lorsqu’elle dirige effectivement la société, par exemple en déterminant la politique commerciale ou en choisissant les représentants légaux.
La vérification s’effectue en trois étapes :
- Participation : Y a-t-il des personnes qui détiennent, seules ou ensemble, 25 % ou plus des droits de vote ou du capital ? Si oui, elles doivent être identifiées comme ayants droit de contrôle. Si une autre société détient cette participation, il convient d’identifier les personnes physiques qui se trouvent derrière.
- Contrôle de fait : Y a-t-il des personnes sans participation de 25 % qui exercent néanmoins une influence déterminante, par exemple par des contrats ou des prêts ? Elles sont également considérées comme ayants droit de contrôle.
- Direction : Si aucun ayant droit de contrôle n’est identifié, la personne dirigeante de la société est enregistrée à titre de solution de substitution, même si elle agit en dernier ressort pour le compte du conseil d’administration.
Formulaire standardisé : le formulaire K
Pour le conseil d’administration, cela signifie qu’il doit documenter le nom, le prénom et l’adresse de domicile de l’ayant droit de contrôle dans le formulaire K et le remettre à la banque. Ces informations doivent être confirmées par écrit et mises à disposition de la banque. Par leur signature sur le formulaire K, les personnes habilitées à représenter la société s’engagent à communiquer spontanément toute modification.
La valeur probante du formulaire K est particulièrement élevée : le Tribunal fédéral suisse l’a reconnu comme un acte authentique au sens du Code pénal. Fournir sciemment de fausses informations constitue donc une falsification de documents, punissable d’une peine privative de liberté pouvant aller jusqu’à cinq ans ou d’une peine pécuniaire.
Défis liés à l’identification de l’ayant droit de contrôle
Dans la pratique, la détermination correcte de l’ayant droit de contrôle représente un défi considérable pour le conseil d’administration. Cela tient à la complexité des règles, que la plupart des administrateurs ne maîtrisent pas au quotidien. En particulier, la notion de « contrôle conjoint », sa consolidation correcte à hauteur de 25 % du capital ou des droits de vote, ou encore la reconnaissance d’autres formes de contrôle, sont sources fréquentes d’erreurs.
Dans le cas de participations via plusieurs sociétés intermédiaires ou de structures imbriquées, il peut être très difficile, même en connaissant les règles, d’identifier l’ayant droit de contrôle effectif. C’est notamment le cas lorsqu’un actionnaire minoritaire atteint le seuil de 25 % seulement en association avec d’autres actionnaires via un pacte d’actionnaires. L’obligation de déclaration concerne non seulement les personnes directement impliquées, mais aussi celles qui exercent un contrôle indirect à travers des sociétés interposées.
Une personne est considérée comme exerçant le contrôle sur une société intermédiaire si elle détient plus de 50 % des voix ou du capital, ou si elle exerce une influence d’une autre manière. Ce contrôle est alors attribué à la personne qui détient en dernier ressort le pouvoir décisionnel. Lorsque qu’une société de domicile détient au moins 25 % des actions ou des droits de vote, toutes les personnes qui en bénéficient économiquement doivent être déclarées – par exemple dans le cas de véhicules d’investissement ou de syndicats d’investisseurs.
Conclusion : une tâche exigeante et à haute responsabilité
La déclaration de l’ayant droit de contrôle constitue pour le conseil d’administration d’une société anonyme non cotée une mission complexe et lourde de responsabilités. Les difficultés pratiques s’ajoutent au fait que la détermination de l’ayant droit de contrôle par les banques repose sur la détermination de l’ayant droit économique par la société, mais selon des bases légales et des définitions différentes. Cette situation complique considérablement le travail du conseil d’administration, qui se trouve doublement responsable – vis-à-vis de la banque et de la société.
Soutien à la bonne exécution des obligations liées à l’ayant droit économique
Avec Konsento, les sociétés anonymes de toute taille peuvent tenir leur registre des actions en conformité avec la loi et associer directement leurs actionnaires à la collecte et à la mise à jour des données de base. Cela inclut une explication simple et claire sur l’ayant droit économique. Konsento assiste également les sociétés dans l’identification et la correction des déclarations manquantes ou manifestement erronées, ainsi que dans la consolidation des seuils.
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