Introduction
Les syndicats de co-investissement gagnent en popularité – et cela pour de bonnes raisons. Pour les start-ups et les entreprises en croissance, l’avantage réside dans un registre des actionnaires et une table de capitalisation allégés : au lieu de vingt inscriptions pour des business angels individuels, une seule inscription figure au registre pour le syndicat. En outre, le syndicat se présente à la société comme une seule voix unifiée.
L’investisseur principal peut recueillir les instructions de vote de tous les co-investisseurs lors d’une partner assembly et exercer l’ensemble des droits de vote du syndicat de manière uniforme à l’assemblée générale. Cela vaut non seulement pour les assemblées générales, mais aussi pour des décisions stratégiques telles que l’exercice de droits de souscription lors d’augmentations de capital ou la prise de position lors de la vente de l’entreprise. Pour la société, cela signifie qu’elle n’a pas à négocier avec une multitude d’investisseurs, mais qu’elle traite avec un interlocuteur unique représentant une opinion consolidée.
Dans ce contexte pratique, une question centrale s’est posée : comment qualifier juridiquement les syndicats de co-investissement – et en particulier, une obligation d’autorisation FINMA s’applique-t-elle aux prestataires commerciaux de tels syndicats ?
1. Le modèle d’affaires des syndicats de co-investissement
Les syndicats de co-investissement sont des regroupements d’investisseurs professionnels, le plus souvent sous la forme de sociétés simples. Les business angels utilisent typiquement cette structure pour investir dans des start-ups.
Dans l’affaire en question, la recourante prévoyait une plateforme de co-investissement permettant à des investisseurs professionnels de se regrouper en syndicats d’un maximum de vingt personnes, organisés en sociétés simples.
La plateforme assurait le sourcing des opportunités et présentait des possibilités d’investissement dans des start-ups suisses, notamment dans les secteurs technologique et biotechnologique. Les investissements se faisaient directement dans le cadre de levées de fonds, généralement par actions ou par emprunts convertibles.
En tant que prestataire de services, l’opératrice de la plateforme coordonnait les processus des syndicats, prenait en charge l’administration et la gestion, et agissait en son propre nom mais pour le compte du syndicat vis-à-vis des sociétés cibles. En interne, la transparence était assurée : chaque investisseur acquérait une copropriété sur les actions ou créances auxquelles il participait.
En résumé : une plateforme qui regroupe des investisseurs en petits syndicats de manière commerciale, sélectionne des opportunités d’investissement et gère l’exécution pour tous – tout en assurant une répartition claire des participations.
2. Position de la FINMA sur l’obligation d’autorisation
La FINMA considérait que ce modèle pouvait effectivement entraîner une obligation d’autorisation :
- Une qualification sous la Loi sur les placements collectifs (LPCC) ne pouvait être exclue.
- Une obligation d’autorisation en tant que gestionnaire de fortune selon l’art. 17 LEFin pouvait s’appliquer si la plateforme agissait de manière commerciale pour les investisseurs.
La question clé pour la pratique était donc la suivante : de telles plateformes doivent-elles obligatoirement obtenir une autorisation de gestionnaire de fortune ?
3. Appréciation du Tribunal administratif fédéral
Pour clarifier ces divergences d’interprétation, la prestataire de syndicats de co-investissement a saisi le Tribunal administratif fédéral, qui est parvenu aux conclusions suivantes :
- L’art. 17 LEFin (gestionnaires de fortune) ne couvre que le modèle du représentant, c’est-à-dire l’activité au nom et pour le compte des clients.
- Le modèle fiduciaire choisi ici – agir en son propre nom mais pour le compte des investisseurs – n’entre pas dans ce champ.
- De telles structures peuvent en revanche, dans certaines circonstances, nécessiter une autorisation en tant que maison de titres selon l’art. 41 LEFin, cette catégorie étant précisément conçue pour le modèle fiduciaire.
Ainsi, le Tribunal a annulé la qualification de la prestataire en tant que gestionnaire de fortune, mais a confirmé qu’une obligation d’autorisation pouvait exister – sur une autre base légale.
4. Conséquences pratiques pour le secteur
Pour les prestataires de syndicats de co-investissement, la décision a deux implications :
- Sécurité juridique : il n’existe pas d’obligation générale d’autorisation en tant que gestionnaire de fortune.
- Obstacles réglementaires : le modèle d’affaires peut néanmoins être soumis à des exigences plus strictes, notamment celles applicables aux maisons de titres, avec des exigences accrues en capital et en organisation.
Il apparaît donc clairement que les prestataires doivent examiner attentivement leur structure juridique et prendre en compte les implications réglementaires dès le départ.
Conclusion
Cette décision apporte une clarté bienvenue dans la distinction entre gestionnaires de fortune et maisons de titres. Pour la pratique, cela signifie que les syndicats de co-investissement ne sont pas automatiquement qualifiés de gestionnaires de fortune, mais que la question de l’autorisation reste centrale. Les prestataires doivent donc analyser leur modèle d’affaires très en amont sous l’angle de la surveillance de la FINMA.
Pour les entreprises recourant à des syndicats de co-investissement, Konsento propose une solution numérique : le registre électronique des actionnaires permet de représenter clairement les syndicats, tant dans la table de capitalisation que dans le registre des actions. Grâce à l’outil d’assemblée générale de Konsento, les partner assemblies peuvent préparer les décisions des co-investisseurs en vue de l’AG de la société cible, et, grâce aux droits intégrés de représentation et d’instruction, l’investisseur principal représente le syndicat à l’assemblée générale de la société cible. Ainsi, les avantages pratiques des syndicats sont également reflétés numériquement – de manière efficace, conforme au droit et tournée vers l’avenir.