L'ayant droit économique au sens du registre de transparence expliqué

Introduction

Avec la loi sur la transparence, la Suisse introduit pour la première fois un registre central de transparence. Au cœur de cette nouvelle réglementation se trouve l'obligation pour les entreprises d'identifier, de documenter et de déclarer dans les délais leurs ayants droit économiques -- également connus sous le nom d'Ultimate Beneficial Owner (UBO) -- au registre de transparence.

Ce qui semble simple à première vue peut s'avérer assez complexe dans la pratique. En effet, la notion d'ayant droit économique va bien au-delà du simple actionnaire. Outre les participations directes, les chaînes de participations indirectes, les droits d'influence contractuels et l'action concertée jouent un rôle central. Cet article explique ce qu'il faut entendre par ayant droit économique, comment le contrôle est établi et pourquoi les entreprises devraient s'intéresser rapidement à leur structure de propriété.

Table des matières

1. Qu'est-ce qu'un ayant droit économique ?
2. Contrôle direct et indirect selon la loi sur la transparence
3. Contrôle d'une autre manière -- quand l'influence est plus importante que le capital
4. Agir de concert et groupes d'ayants droit économiques
5. Cas particuliers et solutions subsidiaires
6. Conclusion : pourquoi une clarification précoce en vaut la peine

Qu'est-ce qu'un ayant droit économique ?

Est considérée comme ayant droit économique toute personne physique qui contrôle en dernier ressort une société -- que ce soit directement, indirectement, seule ou conjointement avec d'autres (art. 4 al. 1 LTPM). L'ayant droit économique ne doit pas nécessairement être identique au propriétaire légal des actions.

Le législateur se réfère délibérément à l'influence réelle. Ce qui est déterminant, ce n'est donc pas seulement à qui appartiennent les actions, mais qui peut effectivement déterminer comment les décisions centrales sont prises. Cette définition correspond largement à celle de la loi sur le blanchiment d'argent et aux normes internationales (art. 4 LTPM).

Contrôle direct et indirect selon la loi sur la transparence

Un ayant droit économique existe d'abord lorsqu'une personne physique détient au moins 25 % du capital ou des droits de vote d'une société (art. 4 al. 1 LTPM). Le capital déterminant est celui inscrit au registre du commerce, y compris le capital de participation. Les droits tels que les droits de conversion ou d'option ne sont pas pris en compte dans le calcul de la participation pure (art. 4 LTPM ; art. 2 OTPM).

Toutefois, les rapports de participation sont souvent plus complexes. La loi sur la transparence couvre donc expressément le contrôle indirect. Un tel contrôle existe lorsqu'une personne physique contrôle plus de 50 % d'une ou plusieurs sociétés intermédiaires qui, à leur tour, détiennent au moins 25 % de la société cible (art. 2 al. 2 et 3 OTPM).

Ce contrôle indirect peut s'exercer par le biais de chaînes de participations classiques, mais aussi par plusieurs participations détenues en parallèle. En pratique, cela signifie que les structures de propriété doivent être analysées sur plusieurs niveaux -- indépendamment du fait que les sociétés intermédiaires soient situées en Suisse ou à l'étranger.

Contrôle d'une autre manière -- quand l'influence est plus importante que le capital

Tout contrôle ne peut pas s'exprimer en pourcentages. La loi sur la transparence connaît donc le contrôle d'une autre manière, qui peut exister indépendamment d'une participation de 25 % ou plus (art. 4 al. 1 LTPM ; art. 3 OTPM).

Un tel contrôle existe notamment lorsqu'une personne peut exercer une influence déterminante sur la société, par exemple par :

• le droit de nommer la majorité du conseil d'administration,
• des droits de veto sur des décisions centrales,
• des droits de décision sur l'utilisation des bénéfices,
• une influence dominante fondée sur des conventions d'actionnaires, des rapports fiduciaires ou des instruments de financement particuliers.

Il est important de noter que l'examen n'a pas lieu uniquement lorsqu'il n'y a pas de participation de 25 %. Le contrôle par participation et le contrôle d'une autre manière doivent être évalués en parallèle (art. 3 OTPM). En particulier dans les entreprises familiales ou les startups avec des droits d'investisseurs, cette forme de contrôle est souvent pertinente dans la pratique.

Agir de concert et groupes d'ayants droit économiques

La loi sur la transparence précise qu'un ayant droit économique peut également contrôler une société de concert avec des tiers (art. 4 al. 1 LTPM). L'art. 5 OTPM concrétise cette action concertée et s'appuie sur la pratique éprouvée du droit boursier.

On parle d'action concertée lorsque plusieurs personnes coordonnent leur comportement en vue de l'acquisition d'une participation, de l'exercice de droits de vote ou d'une autre forme de contrôle -- que ce soit par un contrat formel ou par des procédures informelles mais organisées (art. 5 OTPM). La coordination entre les personnes concernées ne doit pas nécessairement être formalisée sous la forme d'une convention d'actionnaires. Une coordination informelle peut également être pertinente si elle permet à plusieurs personnes d'exercer leurs droits de vote de manière coordonnée.

Des exemples typiques sont :

• des groupes d'actionnaires avec exercice coordonné des droits de vote,
• des sociétés simples comme par exemple des syndicats d'investisseurs qui détiennent conjointement des participations dans la société cible,
• des communautés héréditaires qui exercent collectivement leurs droits.

Dans de tels cas, toutes les personnes impliquées sont considérées comme ayants droit économiques, même si leur participation individuelle est inférieure à 25 %. Le registre de transparence couvre ainsi délibérément les formes de contrôle collectives.

Cas particuliers et solutions subsidiaires

Des règles spéciales s'appliquent à certaines formes juridiques. Dans le cas d'une SICAV, seuls les actionnaires entrepreneurs peuvent être des ayants droit économiques ; les actionnaires investisseurs ne sont pas considérés comme des ayants droit économiques car ils n'exercent pas de contrôle (art. 5 LTPM).

Si, malgré un examen attentif, aucun ayant droit économique ne peut être identifié -- par exemple en cas d'actionnariat fortement dispersé --, une règle subsidiaire s'applique : est alors considéré comme ayant droit économique le membre le plus élevé de l'organe de direction, par exemple la présidente ou le président du conseil d'administration (art. 4 al. 2 LTPM). Cette solution sert principalement à assurer un contact avec les autorités et ne signifie pas que cette personne exerce effectivement le contrôle économique.

Conclusion : pourquoi une clarification précoce en vaut la peine

L'identification de l'ayant droit économique n'est rarement un exercice purement formel. Selon la structure de propriété et de contrôle, des obligations complexes de clarification et de documentation peuvent incomber à la société, avant même qu'une déclaration au registre de transparence ne soit possible.

Précisément parce que la loi sur la transparence prévoit, selon la forme juridique et la taille de la société, des délais de mise en œuvre courts, il vaut la peine de commencer dès aujourd'hui l'analyse de la structure de propriété. Celui qui clarifie rapidement ses rapports d'actionnariat et de contrôle évite la pression du temps, les déclarations complémentaires et les risques inutiles.

La bonne nouvelle : cette préparation est déjà possible aujourd'hui. Avec le registre des actions numérique gratuit de Konsento, les sociétés peuvent saisir correctement leur structure de propriété et leurs ayants droit économiques et se préparer de manière optimale à la future déclaration au registre de transparence.