Les sociétés anonymes non cotées peuvent elles aussi être tenues de désigner un représentant indépendant. Cet article explique dans quels cas cette obligation s’applique et quelles exigences doivent être respectées en matière d’indépendance. Il repose notamment sur l’art. 689d CO ainsi que sur les règles d’indépendance de l’organe de révision prévues à l’art. 728 CO. L’article montre de manière pratique quelles imbrications économiques ou organisationnelles peuvent poser problème.
Introduction
Dans les sociétés anonymes non cotées, la représentation des droits de vote est souvent organisée de manière pragmatique. Les actionnaires se représentent mutuellement ou confient leur vote à une personne de confiance.
La loi prévoit toutefois des situations dans lesquelles une société doit permettre à ses actionnaires de recourir à une représentation indépendante des droits de vote. La base légale se trouve à l’art. 689d CO. Dès lors qu’un tel représentant est désigné, une question se pose immédiatement : quand un représentant est-il réellement indépendant ?
La loi répond à cette question de manière indirecte. L’art. 689b al. 4 CO exige que l’indépendance du représentant indépendant ne soit compromise ni en fait ni en apparence et renvoie, pour en préciser la portée, aux règles d’indépendance applicables à l’organe de révision (art. 728 al. 2 à 6 CO).
Un concept établi en droit de la révision est ainsi transposé au représentant indépendant.
Table des matières
- Quand une représentation indépendante devient nécessaire
- L’indépendance suppose une distance suffisante vis-à-vis de la société
- Des intérêts propres peuvent compromettre la neutralité
- Quand des participations ou des mandats deviennent problématiques
- L’indépendance concerne aussi l’entourage et l’organisation
- Conclusion : la neutralité renforce la confiance dans l’assemblée générale
Quand une représentation indépendante devient nécessaire
Les sociétés anonymes non cotées peuvent prévoir dans leurs statuts que les actionnaires ne peuvent être représentés à l’assemblée générale que par d’autres actionnaires (art. 689d al. 1 CO).
Lorsqu’une telle restriction existe, les actionnaires peuvent demander que le conseil d’administration désigne en plus un représentant auquel ils peuvent confier l’exercice de leurs droits de vote. Il peut s’agir :
- d’un représentant indépendant, ou
- d’un représentant de l’organe
(art. 689d al. 2 CO).
Le conseil d’administration doit informer les actionnaires, au plus tard dix jours avant l’assemblée générale, de la personne qui peut assumer ce rôle (art. 689d al. 3 CO).
Lorsqu’un représentant indépendant est désigné, son indépendance doit être garantie. Pour apprécier cette indépendance, la loi renvoie aux règles applicables à l’indépendance de l’organe de révision (art. 689b al. 4 en lien avec l’art. 728 CO).
L’indépendance suppose une distance suffisante vis-à-vis de la société
Le représentant indépendant doit être une personne de confiance neutre des actionnaires.
Selon les règles d’indépendance du droit de la révision, les situations suivantes sont notamment problématiques (art. 728 al. 2 CO) :
- l’appartenance au conseil d’administration ou l’exercice d’une autre fonction décisionnelle dans la société ;
- l’existence d’un rapport de travail avec la société ;
- des relations personnelles étroites avec des membres du conseil d’administration ou avec des actionnaires importants ;
- la participation à des activités impliquant de devoir contrôler ses propres travaux ; transposé à la représentation des droits de vote, cela pourrait par exemple être le cas si l’assemblée générale devait voter sur des propositions concernant directement le représentant ;
- une dépendance économique vis-à-vis de la société ;
- des contrats conclus à des conditions non conformes au marché ;
- l’acceptation de cadeaux de valeur ou d’avantages particuliers.
Ces principes peuvent être appliqués directement au représentant indépendant. Une personne trop proche de la société sur le plan organisationnel ou personnel ne peut guère en même temps agir comme représentant indépendant des actionnaires.
Des intérêts propres peuvent compromettre la neutralité
Un autre point central concerne les intérêts économiques propres dans la société.
La loi mentionne expressément qu’une participation directe ou indirecte importante au capital-actions peut constituer un obstacle potentiel à l’indépendance (art. 728 al. 2 ch. 2 CO).
Une participation indirecte peut exister, par exemple, lorsqu’une personne :
- détient une participation par l’intermédiaire d’une société holding ;
- détient des actions par l’intermédiaire d’une société d’investissement ou d’un fonds ;
- est économiquement intéressée à travers une société proche.
La loi ne définit pas précisément à partir de quel seuil une telle participation doit être considérée comme « importante ». Pour l’interprétation, il est toutefois possible de se référer aux directives sur l’indépendance d’ExpertSuisse, qui reposent sur les mêmes dispositions légales et concernent l’indépendance de l’organe de révision.
Selon ces directives, une participation financière indirecte est généralement considérée comme importante lorsqu’elle dépasse environ 10 % des fonds propres ou de la fortune de la personne concernée.
Ce seuil ne s’applique certes pas directement au représentant indépendant. Il fournit toutefois une indication utile : plus l’intérêt économique dans la société est important, plus l’indépendance risque d’être remise en question.
Pour les actionnaires, cela signifie en pratique qu’une personne qui est elle-même économiquement impliquée de manière significative dans la société, même indirectement, se prête difficilement au rôle de représentant neutre des actionnaires.
Quand des mandats deviennent sources de dépendance économique
Outre les participations, une dépendance économique liée au mandat peut également poser problème.
La loi mentionne expressément que les mandats conduisant à une dépendance économique sont incompatibles avec l’indépendance (art. 728 al. 2 ch. 5 CO).
Là encore, les directives d’ExpertSuisse fournissent une indication utile. Une dépendance économique est par exemple admise lorsqu’un seul client représente, pendant plusieurs années, une part importante des revenus d’un prestataire de services.
À titre indicatif, des seuils d’environ 30 % des honoraires annuels sont souvent mentionnés. Pour les sociétés d’intérêt public, des valeurs encore plus strictes s’appliquent parfois.
Ces seuils ne sont pas directement transposables au représentant indépendant. Ils illustrent toutefois clairement l’idée de fond : lorsqu’une personne dépend économiquement dans une large mesure de la bienveillance de la société, sa neutralité peut être mise en doute.
Les situations à risque typiques peuvent notamment être les suivantes :
- un fiduciaire ou un conseiller tire une grande partie de ses revenus de mandats confiés par la société ;
- le rôle de représentant fait partie d’une relation de mandat plus large ;
- la collaboration avec la société est économiquement centrale pour le modèle d’affaires du prestataire.
Dans de tels cas, il peut à tout le moins naître l’impression que le représentant doit tenir compte des intérêts de la société.
L’indépendance concerne aussi l’entourage et l’organisation
Les exigences légales ne se limitent pas à la personne du représentant elle-même.
Les règles d’indépendance s’appliquent également :
- aux personnes qui participent à l’exécution du mandat ;
- aux membres de la direction d’une organisation qui assume ce rôle ;
- aux personnes proches ;
- aux entreprises contrôlées ou exerçant un contrôle.
Ces exigences élargies découlent des règles générales d’indépendance du droit de la révision (art. 728 al. 3 à 6 CO).
L’objectif est d’éviter que des conflits d’intérêts n’apparaissent de manière indirecte, par le biais de relations familiales, de partenaires commerciaux ou d’entreprises liées.
Conclusion : la neutralité renforce la confiance dans l’assemblée générale
Le représentant indépendant doit garantir que les actionnaires puissent exercer leurs droits même s’ils ne participent pas personnellement à l’assemblée générale.
Pour que cette fonction reste crédible, la loi impose des exigences élevées quant à l’indépendance réelle et perçue (art. 689b al. 4 CO).
Pour les représentants indépendants, cela signifie surtout :
- une distance organisationnelle suffisante vis-à-vis de la société ;
- l’absence d’intérêts économiques significatifs dans la société ;
- l’absence de dépendance économique liée au mandat ;
- l’absence de relations problématiques par l’intermédiaire de personnes proches ou d’organisations liées.
Dans l’outil d’assemblée générale de Konsento, les représentants peuvent être enregistrés de manière standard. Ils peuvent également être désignés expressément comme représentants indépendants. Cette information est visible pour les actionnaires dans leur outil d’assemblée générale et permet un choix clair et éclairé du représentant souhaité. Pendant l’assemblée générale, l’information relative à l’indépendance du représentant est indiquée tant dans l’aperçu des représentations (art. 702 al. 2 ch. 2 CO) que dans les résultats des votes et dans le procès-verbal généré automatiquement.
Konsento peut, sur demande, assumer elle-même le rôle de représentant indépendant lors d’assemblées générales, bien entendu uniquement lorsque les exigences légales d’indépendance sont remplies.