Contrôle par d'autres moyens : quand une personne sans actions doit tout de même être annoncée au registre de transparence

Avec le nouveau registre de transparence, la Suisse introduit des obligations de transparence étendues pour les personnes morales. Les sociétés anonymes et autres entités juridiques devront à l'avenir annoncer quelles personnes physiques les contrôlent en définitive. Ces ayants droit économiques ne peuvent cependant pas toujours être identifiés par le biais de participations. Dans de nombreuses constellations, une personne contrôle une entreprise sans que cela ne ressorte du registre des actions ou du registre du commerce.

C'est précisément pour de tels cas que le législateur a introduit la notion de contrôle par d'autres moyens. Elle est au cœur de toute annonce au registre de transparence, car l'influence effective s'exerce en pratique souvent non pas par le biais d'actions, mais par des contrats, des conventions de vote, des rapports fiduciaires ou des structures familiales. Cet article explique ce que l'on entend par contrôle par d'autres moyens, quelles constellations sont typiquement visées et ce à quoi les membres du conseil d'administration, les directions et les fondateurs doivent veiller lorsqu'ils souhaitent identifier et annoncer correctement les ayants droit économiques de leur société.

Table des matières

1. Cadre juridique de l'annonce au registre de transparence
2. Droits de décision et droits de veto comme contrôle par d'autres moyens
3. Contrats, statuts et instruments de financement comme instruments de contrôle
4. Structures familiales et pouvoir de décision effectif
5. Rapports fiduciaires comme forme typique de contrôle dissimulé
6. Contrôle indirect via des sociétés intermédiaires
7. Conclusion sur le contrôle par d'autres moyens et l'annonce au registre de transparence

Cadre juridique de l'annonce au registre de transparence

La loi fédérale sur la transparence des personnes morales et l'identification des ayants droit économiques oblige les personnes morales à identifier leurs ayants droit économiques et à les annoncer à un registre de transparence central géré par les autorités. L'objectif est de créer davantage de clarté sur les structures de contrôle effectives au sein des entreprises et de rendre plus difficile l'utilisation abusive de structures sociétaires à des fins de blanchiment d'argent ou d'autres activités illicites.

Une personne physique est en principe considérée comme ayant droit économique lorsqu'elle contrôle une société avec au moins 25 pour cent du capital ou des droits de vote. Outre ce contrôle par participation, la loi reconnaît toutefois une deuxième catégorie autonome, à savoir le contrôle par d'autres moyens (art. 4 al. 1 LTPM). Les critères individuels sont précisés dans l'ordonnance associée (art. 3 OTPM). Un tel contrôle existe lorsqu'une personne détient, directement ou indirectement, des droits ou des moyens d'influence effectifs lui permettant d'exercer une influence déterminante sur la société.

Le principe sous-jacent est clair. Quiconque dirige effectivement une entreprise ne doit pas pouvoir se dissimuler derrière des structures de propriété formelles. Ce qui importe pour l'annonce au registre de transparence n'est donc pas uniquement qui est inscrit dans le registre des actions, mais qui prend en réalité les décisions essentielles.

Droits de décision et droits de veto comme contrôle par d'autres moyens

Un premier groupe de constellations pertinentes concerne les personnes qui détiennent des droits d'influence déterminants au sein de la société. L'ordonnance vise en particulier trois types de pouvoirs susceptibles d'établir un contrôle par d'autres moyens et de déclencher ainsi une obligation d'annonce au registre de transparence (art. 3 al. 1 OTPM) :

• le droit ou la capacité effective de nommer ou de révoquer plus de la moitié des membres du conseil d'administration ;
• des droits de veto permettant de bloquer des décisions centrales de l'entreprise ;
• la capacité d'imposer des décisions relatives aux distributions de bénéfices de la société.

Chacun de ces pouvoirs confère une influence considérable sur la société, même sans participation significative au capital. Quiconque peut nommer plus de la moitié du conseil d'administration détermine de fait l'orientation stratégique de l'entreprise. Les droits de veto se trouvent fréquemment dans des conventions d'actionnaires ou des pactes d'investisseurs, par exemple pour des résolutions relatives à des mesures en matière de capital, à la vente de l'entreprise ou à des décisions stratégiques importantes. Et quiconque peut contrôler les flux financiers sortant de la société façonne directement sa réalité économique.

Contrats, statuts et instruments de financement comme instruments de contrôle

Outre ces droits de décision clairement définis, l'ordonnance couvre également d'autres formes d'influence significative (art. 3 al. 2 OTPM). En pratique, les principaux points d'ancrage d'un contrôle par d'autres moyens peuvent être regroupés en quatre catégories :

• les conventions entre actionnaires ou associés, notamment les conventions de vote et les pactes d'actionnaires prévoyant des mécanismes de décision coordonnés ;
• les instruments de financement conférant des droits d'influence particuliers, tels que les obligations convertibles ou les prêts participatifs ;
• les dispositions statutaires ou documents comparables accordant à certaines personnes des droits spéciaux ou une position privilégiée ;
• les positions factuellement dominantes dans des structures d'actionnariat largement dispersé, où une personne influence de manière déterminante les décisions de la société même en dessous du seuil de 25 pour cent.

De telles constellations confèrent à une personne une position de contrôle sans qu'elle doive disposer d'une participation correspondante. Cela est particulièrement évident dans les structures d'actionnariat largement dispersé. Même une participation inférieure à 25 pour cent peut suffire si les autres voix sont réparties de telle sorte qu'une seule personne domine effectivement la société. Dans tous les cas, ce qui est déterminant est une appréciation individuelle dans laquelle les moyens d'influence concrets de la personne concernée sont analysés de manière sobre et factuelle.

Structures familiales et pouvoir de décision effectif

Une autre constellation fréquente concerne les liens familiaux. Dans les entreprises familiales en particulier, le contrôle ne peut souvent pas être déterminé de manière fiable sur la base des seules participations formelles. Lorsque plusieurs membres d'une famille détiennent des parts mais que les décisions essentielles sont en pratique prises par une seule personne, cette personne peut être qualifiée d'ayant droit économique. L'ordonnance tient expressément compte de cette situation (art. 3 al. 2 OTPM). Ce qui est déterminant pour l'annonce au registre de transparence est ici aussi le pouvoir de décision effectif, et non le pourcentage de participation formel.

Rapports fiduciaires comme forme typique de contrôle dissimulé

Les rapports fiduciaires jouent un rôle particulièrement important. Ils sont expressément mentionnés et précisés dans une disposition spécifique (art. 3 al. 2 lit. e et art. 4 OTPM). Un rapport fiduciaire existe lorsqu'une personne agit formellement en son propre nom mais agit en réalité pour le compte et dans l'intérêt d'une autre personne. Dans le langage international, on parle de Nominee Shareholders ou de Nominee Directors. En droit suisse, cela correspond à l'actionnaire ou associé fiduciaire, ou à un membre fiduciaire du conseil d'administration ou gérant.

Typiquement, l'actionnaire fiduciaire détient la participation en son propre nom et est également inscrit dans le registre des actions ou des parts. Les droits attachés aux actions, notamment les droits de vote et les droits patrimoniaux, sont cependant exercés par le fiduciaire sur la base d'un contrat de mandat dans l'intérêt et conformément aux instructions du mandant. D'un point de vue économique, le contrôle ne réside donc pas chez l'actionnaire inscrit, mais chez le mandant. C'est précisément pour cette raison que les rapports fiduciaires sont qualifiés de contrôle par d'autres moyens. Ils permettent à une personne de contrôler une société de manière comparable à une participation d'au moins 25 pour cent, sans apparaître elle-même formellement en tant qu'actionnaire.

Pour l'annonce au registre de transparence, ce n'est pas le fiduciaire mais le mandant qui est considéré comme l'ayant droit économique dans de telles constellations, ou la personne physique se trouvant derrière lui au sein d'une éventuelle chaîne de contrôle. Tous les rapports fiduciaires ne sont toutefois pas pertinents. Seules les structures qui servent effectivement à identifier un ayant droit économique sont visées. Les constellations purement fonctionnelles, telles que la représentation indépendante des droits de vote à l'assemblée générale, n'entrent pas dans ce champ d'application, car elles ne confèrent pas une position de contrôle comparable.

Contrôle indirect via des sociétés intermédiaires

Le contrôle par d'autres moyens peut s'exercer non seulement directement, mais aussi indirectement, c'est-à-dire par le biais de personnes, sociétés ou autres entités juridiques interposées (art. 3 al. 3 OTPM). En règle générale, une participation indirecte dans une société ne confère un contrôle pertinent que si l'ayant droit économique détient au moins 50 pour cent du capital ou des droits de vote d'une ou plusieurs sociétés intermédiaires qui détiennent elles-mêmes, directement ou indirectement, au moins 25 pour cent de la société cible (art. 2 al. 3 OTPM).

Les règles relatives au contrôle par d'autres moyens vont cependant plus loin. Lorsque par exemple plusieurs actionnaires alignent leur comportement de vote au niveau d'une société mère, ils peuvent conjointement dominer une filiale, même si aucun d'eux n'atteint individuellement le seuil qui serait autrement déterminant pour un contrôle indirect par participation. Dans de tels cas, le contrôle ne résulte pas de structures de propriété formelles, mais du regroupement factuel de droits d'influence. La chaîne de contrôle doit alors être remontée jusqu'à la personne physique qui tient finalement les rênes. Cette personne est qualifiée d'ayant droit économique et doit être annoncée au registre de transparence.

Conclusion sur le contrôle par d'autres moyens et l'annonce au registre de transparence

Les règles relatives au contrôle par d'autres moyens élargissent considérablement la notion d'ayant droit économique. Pour l'annonce au registre de transparence, les formes d'influence suivantes sont en particulier pertinentes :

• le contrôle sur les décisions de vote et de personnel, par exemple par la nomination du conseil d'administration ou par des droits de veto ;
• le contrôle sur les distributions et les décisions financières de la société ;
• le contrôle par des contrats, des statuts et des instruments de financement conférant des droits spéciaux ou d'influence ;
• le contrôle par des rapports fiduciaires, des structures familiales ou le regroupement factuel de droits d'influence dans des structures sociétaires à plusieurs niveaux.

Les exemples énumérés dans l'ordonnance ne sont expressément pas exhaustifs (l'art. 3 OTPM les cite « notamment »). Pour les membres du conseil d'administration, les directions et les fondateurs, cela signifie avant tout une chose : identifier les ayants droit économiques et ainsi satisfaire à l'obligation d'annonce au registre de transparence ne peut se faire d'un simple coup d'œil au registre des actions. Une examination attentive de tous les contrats, statuts et structures factuelles susceptibles de conférer une influence significative à une personne est nécessaire. Quiconque aborde cette démarche avec rigueur crée non seulement une sécurité juridique vis-à-vis du registre de transparence, mais aussi une image claire de sa propre gouvernance.

Se préparer à l'annonce au registre de transparence avec un registre des actions structuré

Un registre des actions bien tenu est le fondement de toute appréciation fiable des structures de contrôle et donc de toute annonce correcte au registre de transparence. Si vous souhaitez documenter clairement les structures de participation et de contrôle de votre société et vous préparer aux nouvelles exigences, il vaut la peine de passer rapidement à une solution numérique et structurée. Avec le registre des actions numérique gratuit de Konsento, vous gardez en tout temps une vue d'ensemble complète des actionnaires, des droits de vote et des conventions complémentaires, créant ainsi une base solide pour identifier les ayants droit économiques de votre société.

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