Quand un pacte d’actionnaires constitue une action de concert au regard du registre de transparence

À partir du 1er octobre 2026, les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée suisses devront annoncer leurs ayants droit économiques au nouveau registre de transparence. Pour de nombreux conseils d’administration, fondatrices et fondateurs, l’exercice peut sembler relativement simple à première vue : toute personne qui détient plus de 25 % du capital ou des droits de vote est annoncée, les autres ne le sont pas. Cette conception devient toutefois insuffisante dès que plusieurs actionnaires sont liés entre eux par un pacte d’actionnaires ou un syndicat de co-investisseurs.

La loi fédérale sur la transparence des personnes morales et l’identification des ayants droit économiques (loi sur la transparence, LTPM) prévoit, à côté du contrôle exercé par une seule personne, le contrôle exercé conjointement par plusieurs personnes lorsqu’elles coordonnent leur comportement en vue de contrôler une entreprise (art. 4 LTPM). Cette action de concert s’appuie, sur le fond, sur un concept établi depuis des décennies en droit boursier. La pratique de la Commission des OPA et de l’Instance pour la publicité des participations permet ainsi d’apprécier de manière très concrète quelles clauses d’un pacte d’actionnaires sont susceptibles de constituer une action de concert et lesquelles ne le sont pas.

La question centrale de cet article est de savoir quand un pacte d’actionnaires constitue une action de concert au sens de la loi sur la transparence et dans quelle mesure il est réaliste qu’une entreprise liée par un tel pacte doive également annoncer comme ayants droit économiques des actionnaires détenant nettement moins de 25 %. Les sociétés cotées en bourse sont exclues du champ d’application de la LTPM (art. 3, let. a, LTPM). La réponse ne les concerne donc pas, même si le droit boursier sert à l’interprétation, mais vise les startups et PME suisses comptant plusieurs investisseurs qui coordonnent leur comportement au moyen d’un pacte d’actionnaires ou d’un accord entre investisseurs.

Table des matières

• Ce que la loi sur la transparence entend par action de concert
• Pourquoi la pratique du droit boursier est déterminante pour l’interprétation
• Quelles clauses des pactes d’actionnaires peuvent constituer une action de concert
• Pourquoi le seuil de participation est calculé collectivement en cas d’action de concert
• Un exemple pratique tiré d’un syndicat suisse de co-investisseurs
• Ce que les entreprises et les investisseurs devraient vérifier dès maintenant
• Conclusion

Ce que la loi sur la transparence entend par action de concert

L’ayant droit économique d’une société anonyme est en principe la personne physique qui détient une participation déterminante au capital ou aux droits de vote, la loi précisant expressément que cette participation peut être détenue seule ou en action de concert avec des tiers (art. 4, al. 1, LTPM). L’ordonnance précise cette notion et prévoit qu’agit de concert toute personne qui coordonne son comportement avec des tiers afin d’exercer le contrôle sur une entité juridique, que ce soit par une participation ou d’une autre manière (art. 4 OTPM).

Cette définition est volontairement large et ne vise pas uniquement les contrats formels. Le contrôle d’une autre manière, c’est-à-dire un contrôle qui ne repose pas sur une participation d’au moins 25 % au capital ou aux droits de vote, peut lui aussi être exercé directement ou indirectement, seul ou en action de concert avec des tiers (art. 3, al. 1, OTPM). Concrètement, un droit de veto, un droit de nommer des membres du conseil d’administration ou une influence contractuelle sur les distributions de bénéfices convenus conjointement par plusieurs actionnaires peuvent donc relever de l’action de concert, même si aucune des personnes concernées n’atteint à elle seule le seuil de 25 %.

La notion d’action de concert traverse l’ensemble de l’ordonnance et ne se limite pas aux actionnaires d’une société. Dans le cadre du contrôle d’un trust également, une personne peut disposer du droit ou de la possibilité effective de prendre seule ou en action de concert avec des tiers certaines décisions centrales, telles que la gestion des actifs du trust, les distributions ou la nomination des trustees (art. 5, al. 2, OTPM). Cela montre que le législateur a conçu l’exercice coordonné du contrôle comme un concept autonome et transversal, et non comme un cas particulier réservé à certaines situations.

Pourquoi la pratique du droit boursier est déterminante pour l’interprétation

Ni la loi sur la transparence ni l’ordonnance n’inventent la notion d’action de concert. Le Message du Conseil fédéral précise expressément que la notion d’action commune a la même signification qu’en droit boursier et renvoie à la réglementation relative à l’action de concert ou au groupe organisé dans le contexte de la publicité des participations (Message du 22 mai 2024, FF 2024 1607, p. 88 s., en relation avec l’art. 120 LIMF et l’art. 12 OIMF-FINMA). Pour les entreprises et leurs conseillers juridiques, il s’agit d’un avantage pratique considérable : ils n’ont pas à s’adapter à une pratique d’interprétation entièrement nouvelle, mais peuvent s’appuyer sur une jurisprudence et une pratique établies depuis de nombreuses années par l’Instance pour la publicité des participations et la Commission des OPA.

Selon cette pratique, agit de concert toute personne qui coordonne son comportement avec des tiers, notamment dans l’exercice des droits de vote, afin d’exercer une influence sur une société. Une finalité interne minimale et un certain degré d’organisation externe sont requis, sans que l’entente doive nécessairement prendre la forme d’un contrat écrit ; elle peut également résulter d’un comportement concluant. L’élément déterminant est de savoir si le comportement coordonné est objectivement propre à permettre le contrôle de la société et si les circonstances permettent de conclure qu’un tel contrôle est effectivement recherché. Dans cette logique, un pacte d’actionnaires n’est pertinent que s’il confère réellement un contrôle sur la société, et non du seul fait de son existence.

Quelles clauses des pactes d’actionnaires peuvent constituer une action de concert

Au cours des vingt dernières années, la Commission des OPA et les autorités qui l’ont précédée ont développé une pratique abondante sur les éléments contractuels susceptibles de créer une coordination pertinente du point de vue du contrôle et sur ceux qui ne le sont pas. Ces catégories de cas peuvent être transposées directement aux pactes d’actionnaires et aux accords entre investisseurs dans les startups et PME suisses, puisqu’il s’agit de la même question fondamentale : plusieurs actionnaires coordonnent-ils leur comportement en vue du contrôle de la société ?

La pratique a notamment reconnu comme comportement coordonné présentant un lien avec le contrôle les situations suivantes :

• un pacte d’actionnaires prévoyant des engagements de vote concernant la composition du conseil d’administration ainsi qu’une prise de décision consensuelle et unanime sur des questions importantes (décision de la Commission des OPA concernant Repower AG, 2012)
• un accord entre actionnaires portant sur des modifications importantes du conseil d’administration, même lorsque la part des droits de vote détenue conjointement est nettement inférieure à 25 % (décision concernant Genolier Swiss Medical Network SA, 2010)
• une convention de consortium entre plusieurs investisseurs indépendants visant l’acquisition conjointe d’une participation de contrôle et la définition d’une stratégie d’entreprise (recommandation concernant Aare-Tessin AG für Elektrizität, 2005)
• une convention de pool associant étroitement la société cible au processus de formation de la volonté des membres du pool, par exemple lorsque l’assemblée du pool est convoquée par la présidente ou le président du conseil d’administration (recommandation concernant Helvetia Holding AG, 2008)
• la reconstitution d’un groupe d’actionnaires par un nouveau pacte d’actionnaires comportant des règles sur la composition du conseil d’administration et des restrictions de transfert (décision concernant Advanced Digital Broadcast Holdings SA, 2010)

À l’inverse, la pratique a nié l’existence d’une coordination pertinente du point de vue du contrôle dans les cas suivants :

• un simple droit de désigner une minorité des membres du conseil d’administration, sans engagements de vote supplémentaires ni droits de veto (décision concernant EFG International AG, 2016)
• un accord entre investisseurs se limitant à l’obligation d’apporter de nouveaux fonds propres, sans réglementer l’exercice des droits de vote (décision concernant Arpida AG, 2009)
• des engagements de souscription et de placement usuels sur le marché dans le cadre d’une augmentation de capital, sans incidence sur les rapports de contrôle (décisions concernant Bossard Holding AG, 2013, et Thurella AG, 2009)
• une convention de lock-up d’une durée usuelle visant uniquement à stabiliser le cours (décision concernant Cytos Biotechnology AG, 2015)
• une protection anti-dilution en faveur d’un seul actionnaire, destinée uniquement à préserver sa propre participation (décision concernant Leclanché SA, 2014)
• un droit de préemption unilatéral sans engagements de vote ni autres accords complémentaires (décision concernant EFG International AG, 2016)

Transposées à la pratique des startups et PME suisses, ces catégories de cas font apparaître un schéma clair. De simples restrictions de transfert, telles que des droits de préemption, des droits de sortie conjointe ou une protection anti-dilution usuelle dans le cadre d’un tour de financement, ne constituent pas à elles seules une action de concert. En revanche, dès que plusieurs investisseurs conviennent en plus d’exercer conjointement leurs droits de vote lors de l’élection du conseil d’administration, de s’accorder mutuellement des droits de veto sur des décisions budgétaires, stratégiques ou de financement, ou de fixer de manière contraignante une stratégie de sortie commune, l’accord entre dans le champ de ce que la pratique qualifie de coordination pertinente du point de vue du contrôle.

Pourquoi le seuil de participation est calculé collectivement en cas d’action de concert

Pour l’obligation d’annonce, il est déterminant de savoir si une société établit le contrôle de chaque ayant droit économique individuellement ou conjointement avec des tiers. L’ordonnance oblige donc l’entité juridique à déterminer expressément, pour chaque ayant droit économique, s’il exerce le contrôle seul ou en action de concert avec des tiers (art. 12, let. a, OTPM).

Si cet examen aboutit à une réponse positive, une règle souvent sous-estimée en pratique s’applique. Lorsque plusieurs personnes contrôlent une entité juridique en action de concert, le seuil de participation déterminant n’est pas calculé séparément pour chacune d’elles, mais sur la base de la participation détenue ensemble par toutes les personnes participant à l’action de concert (art. 13, al. 2, OTPM). Pour une startup comprenant un syndicat de co-investisseurs, cela signifie que cinq investisseurs détenant chacun 6 % et coordonnés par un pacte d’actionnaires conçu en conséquence atteignent ensemble 30 % et dépassent ainsi le seuil de 25 %, alors qu’aucune personne prise individuellement ne s’en approche.

Il est important de relever que le calcul collectif de la participation ne modifie en rien l’obligation d’identification individuelle. L’entreprise doit toujours établir et annoncer l’identité de chaque personne participant à l’action de concert ; seule l’étendue du contrôle est déterminée globalement et non par personne. En définitive, l’action de concert n’a donc pas pour effet de réduire le nombre de personnes à annoncer, mais conduit typiquement à ce qu’un plus grand nombre de personnes deviennent soumises à l’obligation d’annonce, indépendamment du niveau de leur participation individuelle.

Un exemple pratique tiré d’un syndicat suisse de co-investisseurs

Un exemple typique montre à quel point ce scénario est réaliste en pratique. Une société anonyme suisse accueille, lors d’un tour de financement, quatre business angels qui acquièrent chacun 7 % du capital-actions, ainsi qu’un investisseur en capital-risque détenant 9 %. Ensemble, ces cinq investisseurs détiennent donc 37 % de la société, tandis que les fondatrices et fondateurs conservent nominalement la majorité avec 63 %. Un accord entre investisseurs, également structuré comme pacte d’actionnaires, prévoit que le groupe d’investisseurs peut désigner conjointement un membre du conseil d’administration, que les décisions concernant le budget annuel, les recrutements importants et un éventuel financement ultérieur nécessitent l’approbation d’une majorité du groupe d’investisseurs, et que celui-ci exerce ses droits de vote de manière coordonnée en cas de vente de la société.

Cette combinaison d’engagements de vote pour l’élection du conseil d’administration, de droits de veto sur des décisions commerciales centrales et d’exercice coordonné des droits de vote en cas de sortie correspond précisément aux caractéristiques que la Commission des OPA a qualifiées à plusieurs reprises de coordination pertinente du point de vue du contrôle. Pour la société, cela signifie qu’elle doit considérer le groupe d’investisseurs comme agissant de concert (art. 4 OTPM), prendre en compte leur participation conjointe de 37 % pour apprécier le seuil déterminant (art. 13, al. 2, OTPM) et identifier puis annoncer séparément les cinq investisseurs en tant qu’ayants droit économiques, bien que la participation individuelle la plus élevée ne soit que de 9 %. Les fondatrices et fondateurs doivent bien entendu également être annoncés comme ayants droit économiques.

L’action de concert en cas de contrôle d’une autre manière ne requiert aucun seuil de 25 %

L’exemple pratique ci-dessus concerne un groupe d’investisseurs qui détient conjointement plus de 25 % du capital. Tout aussi pertinent en pratique, mais facile à négliger, est le fait que l’action de concert ne suppose aucune participation déterminée au capital ou aux droits de vote. Comme indiqué précédemment, le contrôle d’une autre manière peut également être exercé directement ou indirectement, seul ou en action de concert avec des tiers (art. 3, al. 1 OTPM). Cette forme de contrôle ne dépend pas d’un pourcentage de participation, mais de certains droits permettant à une personne ou à un groupe de personnes d’exercer une influence déterminante sur la société.

Concrètement, l’ordonnance considère qu’il y a contrôle d’une autre manière lorsqu’une personne ou plusieurs personnes conjointement disposent du droit ou de la possibilité effective de nommer ou de révoquer plus de la moitié des membres du conseil d’administration, d’opposer un veto à des décisions relatives au but de l’entreprise, à sa gestion, à sa stratégie, à son budget, à la planification des investissements ou à son financement, ou encore de provoquer des décisions concernant la distribution des bénéfices (art. 3, al. 1 OTPM). L’ordonnance précise expressément que de tels droits peuvent notamment découler de contrats conclus avec des actionnaires, ce qui inclut typiquement un pacte d’actionnaires (art. 3, al. 2, let. a OTPM).

Pour une startup ou une PME, cela signifie qu’un pacte d’actionnaires peut entraîner une action de concert même lorsque les investisseurs concernés détiennent ensemble nettement moins de 25 % du capital. Ce n’est pas le niveau de leur participation qui est déterminant, mais le fait que le contrat leur accorde conjointement un droit de veto sur des décisions relatives au budget, à la stratégie ou au financement, ou leur permette de déterminer ensemble la majorité des membres du conseil d’administration. Même deux investisseurs détenant chacun 5 % et se réservant, dans un pacte d’actionnaires, un droit de veto commun sur le recours à un financement par emprunt peuvent ainsi être considérés comme agissant de concert et, partant, comme des ayants droit économiques, alors même que ni leur participation individuelle ni leur participation cumulée ne s’approche du seuil de 25 %.

Les startups disposant d’un pacte d’actionnaires devraient donc l’examiner en deux étapes distinctes et indépendantes : d’une part sous l’angle de la participation détenue conjointement, comme décrit dans la section précédente, et d’autre part sous l’angle des instruments mentionnés à l’art. 3, al. 2 OTPM, indépendamment du niveau effectif de participation détenu par les investisseurs concernés.

Ce que les entreprises et les investisseurs devraient vérifier dès maintenant

Pour les conseils d’administration, les fondatrices et fondateurs ainsi que les CFO, il vaut la peine de procéder à un examen systématique des pactes d’actionnaires et accords entre investisseurs existants avant que l’obligation d’annonce ne prenne effet le 1er octobre 2026. La question centrale n’est pas de savoir s’il existe un pacte d’actionnaires, mais quel en est le contenu concret. Les contrats qui se limitent à des restrictions de transfert, à un droit de préemption usuel ou à une protection anti-dilution limitée dans le temps ne constituent généralement pas encore une action de concert. En revanche, dès que s’y ajoutent des clauses d’engagement de vote, des droits de veto sur des décisions stratégiques ou des droits coordonnés de nomination au conseil d’administration, l’entreprise devrait partir du principe que les investisseurs concernés doivent être traités comme un groupe.

Comme l’identification des différentes personnes participant à une action de concert et le calcul correct, global, du seuil de participation sont sujets à erreurs en pratique, il est utile de recourir à une solution structurée regroupant en un seul endroit les contrats pertinents, les rapports de participation et les informations nécessaires à l’annonce. L’assistant d’annonce au registre de transparence de Konsento a été développé précisément pour cette tâche et accompagne les entreprises dans l’identification des ayants droit économiques, y compris lorsque plusieurs actionnaires agissent de concert.

Conclusion

L’action de concert n’est pas un phénomène théorique marginal de la loi sur la transparence, mais un concept d’une portée pratique considérable, en particulier pour les startups suisses comptant plusieurs investisseurs. Comme son interprétation s’appuie sur des décennies de pratique en droit boursier, il est possible de prévoir avec une certaine précision quelles clauses d’un pacte d’actionnaires sont susceptibles de constituer une telle action de concert : surtout les engagements de vote pour l’élection du conseil d’administration, les droits de veto sur des décisions stratégiques et les mécanismes coordonnés de sortie, tandis que de simples restrictions de transfert ou une protection anti-dilution isolée ne suffisent généralement pas à elles seules. Comme, en cas d’action de concert, le seuil de participation est calculé pour l’ensemble du groupe et non séparément pour chaque personne, il est tout à fait réaliste qu’une entreprise disposant d’un pacte d’actionnaires bien structuré et favorable aux investisseurs doive également annoncer comme ayants droit économiques des actionnaires détenant nettement moins de 25 %.

Comment Konsento aide les entreprises disposant de pactes d’actionnaires à mettre en œuvre ces exigences

Les sections précédentes montrent que le traitement correct des pactes d’actionnaires et des syndicats de co-investisseurs ne constitue pas un examen ponctuel, mais un processus continu allant de la saisie structurée des rapports de participation à l’identification proprement dite, puis à la surveillance continue. Konsento couvre ces trois phases au moyen de modules complémentaires qui s’articulent entre eux.

Registre des actions numérique

Le point de départ est le registre des actions numérique de Konsento, qui aide déjà les startups et PME à gérer en continu leurs rapports de participation et qui est disponible gratuitement pour la gestion des données de base jusqu’à 150 actionnaires. Chaque participation est enregistrée de manière structurée par catégorie d’actions, en distinguant dès le départ si l’actionnaire inscrit est lui-même l’ayant droit économique ou si d’autres personnes physiques se trouvent en arrière-plan et doivent également être enregistrées. Pour les business angels étrangers qui, en règle générale, ne disposent pas de numéro AVS suisse, le justificatif d’identité requis, par exemple un passeport, une carte d’identité ou un permis de séjour, est enregistré sous forme chiffrée. Les modifications des rapports de participation restent intégralement traçables, car les anciennes données ne sont pas écrasées, mais documentées en lien direct avec la position correspondante dans le registre des actions à l’époque concernée. Si certaines informations manquent, les personnes concernées peuvent être invitées directement via la plateforme à saisir elles-mêmes leurs données, ce qui réduit encore la charge administrative de l’entreprise.

Assistant d’annonce au registre de transparence

L’assistant d’annonce au registre de transparence s’appuie sur cette base de données. Il guide l’entreprise étape par étape à travers les rapports de participation, à la manière d’un questionnaire structuré. Il demande qui détient quelles actions, s’il existe d’autres contrats tels qu’un pacte d’actionnaires et s’il existe éventuellement une chaîne de contrôle passant par une entité juridique interposée, un rapport de fiducie ou une action de concert. En arrière-plan, l’assistant applique automatiquement aux informations saisies les règles pertinentes de la loi sur la transparence et de l’ordonnance sur la transparence, de sorte que personne dans l’entreprise n’ait à rechercher et interpréter individuellement les dispositions légales.

Le résultat est une représentation graphique de l’ensemble de la structure de contrôle, qui présente clairement les différents niveaux de participation avec les pourcentages correspondants et peut être utilisée directement pour l’annonce à la plateforme électronique de la Confédération. Pour obtenir une analyse d’un niveau de détail comparable auprès d’une étude d’avocats, une entreprise devrait investir nettement plus de temps et de coûts que ne l’exige le processus guidé et assisté par logiciel de Konsento.

Solution de monitoring

Comme la structure de propriété évolue en permanence, en particulier dans les startups en croissance, une annonce initiale unique suffit rarement. La solution de monitoring de Konsento surveille donc en continu aussi bien les modifications de la structure de l’actionnariat et des seuils déterminants que les changements dans les données de base des ayants droit économiques déjà annoncés. Dès qu’une de ces modifications déclenche un signalement de divergences au registre de transparence, la solution en informe immédiatement l’entreprise afin que l’annonce correspondante puisse être effectuée dans les délais.

La première étape pour votre entreprise

Si votre entreprise est liée par un pacte d’actionnaires ou regroupe des investisseurs au sein d’un syndicat de co-investisseurs, il vaut la peine d’examiner dès maintenant avec attention les clauses d’engagement de vote, de veto et de nomination au conseil d’administration qu’il contient. Une appréciation fiable suppose toutefois que les rapports de participation eux-mêmes soient saisis de manière propre et structurée, au lieu d’être dispersés entre des fichiers Excel, des contrats et des e-mails. Mettez dès maintenant en place votre registre des actions chez Konsento, qui reste gratuit jusqu’à 150 actionnaires, et invitez directement vos investisseurs via la plateforme à saisir eux-mêmes leurs informations relatives à l’ayant droit économique. Sur cette base structurée, votre pacte d’actionnaires pourra ensuite être qualifié de manière fiable et vous saurez précisément, d’ici à l’entrée en vigueur de la loi sur la transparence le 1er octobre 2026, quelles personnes vous devrez annoncer.