De nombreuses sociétés anonymes tiennent leurs assemblées générales sous forme virtuelle et dématérialisent leurs actions sans que leurs statuts en tiennent compte. Le présent article montre quelles formulations relatives à la convocation, aux communications, aux procurations, à l’assemblée générale virtuelle et à la forme des actions font typiquement obstacle à la numérisation. Il s’appuie sur les dispositions pertinentes du droit révisé de la société anonyme (art. 626, 689, 700, 701a ss, 973c, 973d CO) et sur la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au droit à des certificats d’actions physiques. Il se conclut par un aperçu pratique de ce qui caractérise aujourd’hui des statuts adaptés à la numérisation.
Les sociétés anonymes communiquent de plus en plus avec leurs actionnaires par voie électronique, tiennent leurs assemblées générales sous forme virtuelle ou hybride et renoncent à émettre des certificats d’actions physiques. Cela correspond au quotidien des membres du conseil d’administration, des dirigeants et des actionnaires, qui signent leurs contrats électroniquement, tiennent leurs réunions par vidéo et échangent leurs documents via des plateformes en ligne. La pratique sociale s’est ainsi nettement éloignée de l’univers traditionnel du papier.
Le fondement juridique de cette évolution ne se crée toutefois pas automatiquement. Quiconque souhaite numériser sa gestion juridique courante et dématérialiser ses actions doit s’assurer que les statuts de la société autorisent effectivement cette démarche. La pratique révèle un schéma récurrent : les statuts agissent comme un frein parce qu’ils contiennent des formulations qui présupposent tacitement le papier et la présence physique. Le présent article montre quelles dispositions typiques font obstacle à la numérisation et comment reconnaître des statuts véritablement adaptés à la numérisation.
Sommaire
- Pourquoi les statuts conditionnent la voie vers la numérisation
- Pièges typiques dans les statuts existants
- Ce qui caractérise des statuts adaptés à la numérisation
- Conclusion
Pourquoi les statuts conditionnent la voie vers la numérisation
Les statuts constituent la loi fondamentale de toute société anonyme. Ils définissent l’organisation de la société, la manière dont elle communique avec ses actionnaires et la forme dans laquelle elle prend ses décisions. Le Code des obligations prévoit certes un contenu minimal impératif (art. 626 CO), mais il renvoie expressément aux statuts pour de nombreuses autres questions. S’agissant de la convocation à l’assemblée générale, de la représentation des actionnaires, de l’incorporation des actions dans des titres et, en particulier, de la tenue d’une assemblée générale purement virtuelle, la loi ouvre une marge de manœuvre que la société ne peut exploiter que si ses statuts l’ancrent expressément.
Il en découle un principe d’une grande importance pratique : les outils numériques et les processus électroniques ne suffisent pas à eux seuls. Sans base juridique interne correspondante, la numérisation reste une pratique de fait, à laquelle un actionnaire pourra à tout moment opposer une objection légitime. Les statuts ne doivent pas contredire les efforts de numérisation de la société ; ils doivent au contraire en constituer la base juridique interne.
Pièges typiques dans les statuts existants
L’examen des statuts existants fait apparaître toujours les mêmes points faibles. Ils proviennent souvent d’une époque où la gestion juridique courante et la communication avec les actionnaires étaient organisées presque exclusivement sur papier. Les cinq points suivants montrent où l’adaptation à la numérisation échoue le plus fréquemment.
Convocation à l’assemblée générale
Sur le plan juridique, la convocation constitue une communication de la société à ses actionnaires, et sa forme est régie par les dispositions correspondantes des statuts (art. 626 al. 1 ch. 7 CO en lien avec l’art. 700 CO). Si les statuts exigent une convocation « par lettre », « par lettre recommandée » ou simplement « par écrit », la voie d’une convocation électronique est barrée. En droit suisse, le terme « par écrit » signifie en principe le papier muni d’une signature manuscrite ou, en cas de transmission électronique, une signature électronique qualifiée (art. 14 al. 2bis CO). Pour l’envoi d’invitations à un actionnariat de plusieurs membres, cette exigence est dans la pratique difficilement praticable.
Quiconque souhaite envoyer ses convocations par e-mail ou via une plateforme a donc besoin d’une ouverture explicite dans les statuts. Une formulation propre permet une convocation « par écrit ou sous forme électronique, par exemple par courriel, à l’adresse inscrite en dernier lieu dans le registre des actions ». À défaut, les invitations transmises électroniquement sont attaquables, et les décisions d’une assemblée générale qui n’a pas été convoquée en bonne et due forme sont annulables au sens de l’art. 706 al. 1 CO.
Communications aux actionnaires
La même logique s’applique à toutes les autres communications de la société à ses actionnaires, par exemple la publication de décisions, la mise à disposition du rapport de gestion et du rapport de l’organe de révision ou les informations relatives à des opérations sur le capital. Si les statuts ne mentionnent que la forme « écrite », « par lettre » ou même « par fax », les canaux électroniques sont de fait bloqués. Cela est particulièrement pertinent au regard de l’art. 626 al. 1 ch. 7 CO, qui impose que la forme des communications aux actionnaires soit réglée dans les statuts. Le même canal permet également de mettre le rapport de gestion et le rapport de révision à disposition des actionnaires sous forme électronique avant l’assemblée générale (art. 699a al. 3 CO), ce qui supprime l’obligation de mise à disposition physique au siège de la société.
La formulation appropriée est ici aussi « par écrit ou par voie électronique, en particulier par courriel ou via une plateforme de communication électronique ». Ce n’est qu’à cette condition que le conseil d’administration peut recourir à des outils modernes sans encourir un risque formel à chaque envoi.
Procurations et représentation des droits de vote
Les statuts plus anciens contiennent souvent des exigences rigides en matière de représentation à l’assemblée générale (art. 689 ss CO). On y lit typiquement que les actionnaires peuvent se faire représenter « sur la base d’une procuration écrite ». À strictement parler, cela implique une procuration sur papier ou, en cas de transmission électronique, une signature électronique qualifiée. Pour des processus pertinents en pratique, comme l’octroi électronique d’une procuration par e-mail, via un portail en ligne ou dans le cadre d’une assemblée générale virtuelle, il s’agit d’un obstacle considérable.
Une clause adaptée à la numérisation autorise l’octroi de la procuration « par écrit ou sous forme électronique » et couvre ainsi aussi bien la procuration papier signée à la main que l’autorisation électronique transmise par des canaux simples et adaptés à la pratique.
Assemblées générales virtuelles et hybrides
Depuis le 1er janvier 2023, le droit révisé de la société anonyme offre aux sociétés de nouvelles possibilités de tenir leurs assemblées générales. La loi autorise la tenue d’assemblées générales en plusieurs lieux simultanément (art. 701a al. 2 CO), à un lieu de réunion à l’étranger (art. 701b CO), avec participation électronique d’actionnaires non présents sur place (art. 701c CO) ainsi que sous forme purement virtuelle, sans aucun lieu de réunion physique (art. 701d CO).
La société ne peut toutefois bénéficier de ces possibilités que si ses statuts en posent les bases. L’assemblée générale purement virtuelle et le lieu de réunion à l’étranger requièrent une disposition statutaire expresse. À défaut, le conseil d’administration peut certes organiser une assemblée présentielle avec participation électronique, mais il ne peut pas renoncer à un lieu de réunion physique. Pour un actionnariat orienté à l’international ou réparti géographiquement, il s’agit d’une restriction sensible.
Comme levier complémentaire, l’art. 701d al. 2 en lien avec l’art. 704 al. 1 ch. 15 CO permet aux sociétés non cotées de prévoir dans leurs statuts qu’elles renoncent à désigner un représentant indépendant. Pour une assemblée générale virtuelle légère et peu bureaucratique, avec un actionnariat de taille raisonnable, il s’agit d’une brique très utile.
Exclusion des certificats d’actions physiques
Un point particulièrement délicat dans la pratique concerne l’incorporation des actions dans des titres. De nombreuses sociétés partent du principe que la tenue d’un registre des actions numérique évince automatiquement l’action papier. Le Tribunal fédéral a toutefois précisé dans un arrêt de 2021 que cela ne suffit pas : en l’absence d’une disposition expresse dans les statuts excluant les certificats d’actions physiques, un actionnaire peut obtenir avec succès la délivrance d’un certificat d’actions, alors même que la société gère déjà ses actions à l’interne sous forme dématérialisée.
Cet arrêt demeure pleinement d’actualité, trois ans après l’entrée en vigueur du droit révisé, et concerne toute société anonyme qui a structuré ses actions en droits-valeurs au sens de l’art. 973c CO ou en droits-valeurs inscrits selon l’art. 973d CO. Sans disposition statutaire claire, le risque est celui d’un retour de l’action papier « par la porte de derrière » : certains actionnaires exigent à nouveau leurs actions sous forme de titres et le conseil d’administration doit y donner suite. Tous les avantages de la dématérialisation se trouvent alors perdus, de la protection contre la perte à la simplicité de transfert.
Une règle efficace prévoit donc sans ambiguïté que les actions n’existent que sous forme non incorporée dans des titres, en tant que droits-valeurs ou droits-valeurs inscrits, et que l’émission de certificats d’actions est exclue. Cette clause a sa place dans toute révision des statuts visant sérieusement la mise en place d’une action numérique.
Ce qui caractérise des statuts adaptés à la numérisation
Une version des statuts qui rend effectivement possible une gestion juridique courante numérique repose sur quelques piliers clairs. En pratique, il vaut la peine de vérifier systématiquement les points suivants :
- La convocation à l’assemblée générale peut intervenir, au choix, par écrit ou par voie électronique, en particulier par courriel aux adresses inscrites au registre des actions.
- L’ensemble des communications de la société à ses actionnaires peuvent également être transmises par écrit ou par voie électronique.
- Les procurations en vue de la représentation à l’assemblée générale sont valables par écrit ou sous forme électronique.
- L’assemblée générale peut être tenue sans lieu de réunion, sous forme purement virtuelle ; un lieu de réunion à l’étranger est, au choix, également admis.
- Les actions n’existent que sous forme de droits-valeurs ou de droits-valeurs inscrits ; tout droit à l’obtention de certificats d’actions physiques est expressément exclu.
Ces points sont peu nombreux, mais ils ne déploient leur plein effet qu’en combinaison. Ancrer l’assemblée générale virtuelle dans les statuts tout en limitant la forme de convocation au papier, par exemple, ne résout le problème qu’en apparence. La numérisation requiert une base juridique cohérente sur l’ensemble de la chaîne des processus.
Un second regard mérite d’être porté sur le besoin d’adaptation découlant du droit révisé de la société anonyme lui-même. Les dispositions qui contredisent le droit en vigueur depuis le 1er janvier 2023 sont devenues caduques le 1er janvier 2025, à l’expiration du délai transitoire de deux ans. Une révision des statuts est l’occasion idéale de mettre simultanément à niveau l’adaptation à la numérisation, plutôt que de traiter les deux sujets séparément.
Conclusion
Les statuts décident si une société anonyme peut véritablement vivre sa gouvernance d’entreprise sous forme numérique ou si la numérisation va échouer sur quelques clauses isolées. Des formulations telles que « par écrit », « par lettre » ou l’absence d’exclusion des certificats d’actions physiques peuvent paraître anodines au premier abord, mais elles ont des conséquences concrètes : les invitations, communications et procurations restent attachées au papier, les assemblées générales virtuelles ne sont pas admissibles et les actionnaires peuvent obtenir la délivrance de certificats d’actions. Une société anonyme moderne crée donc, par une révision ciblée de ses statuts, la base juridique interne nécessaire à la communication électronique, à l’assemblée générale virtuelle et à l’action entièrement dématérialisée.
L’effort à fournir reste maîtrisable, mais l’effet de levier est important. Quiconque franchit ce pas une fois en tire durablement profit : processus plus rapides, moins d’erreurs, et une infrastructure de gestion juridique courante qui correspond effectivement aux habitudes du conseil d’administration et de l’actionnariat.
Si vous souhaitez savoir dans quelle mesure vos propres statuts sont aujourd’hui adaptés à la numérisation, il vaut la peine de procéder à un examen structuré des principales dispositions relatives à la convocation, aux communications, aux procurations, à l’assemblée générale virtuelle et à la forme des actions. Konsento vous accompagne dans cette étape, de l’analyse à la révision des statuts et jusqu’à l’instrumentation par acte authentique lors de l’assemblée générale, et tient ensuite votre registre des actions numérique en conformité avec la loi.