Trust et registre de transparence – qui est l’ayant droit économique lorsqu’un trust détient une participation dans une société suisse

Le trust n’est pas une institution juridique propre au droit suisse, mais il apparaît régulièrement dans la pratique des sociétés anonymes suisses. Des familles d’entrepreneurs l’utilisent pour la planification successorale et patrimoniale, des investisseurs internationaux détiennent des participations par l’intermédiaire de structures de trust et, dans le registre des actions, ce n’est alors pas un membre de la famille qui figure, mais un trustee ou une société agissant comme trustee. Avec l’entrée en vigueur, le 1er octobre 2026, de la Loi sur la transparence (LTPM) et de l’Ordonnance sur la transparence (OTPM), cette constellation est devenue une question d’annonce pour la société concernée. Celle-ci doit identifier ses ayants droit économiques et les annoncer au registre de transparence (art. 7 et art. 9 LTPM). Lorsqu’un trust est impliqué, le cercle de ces personnes est nettement plus large que dans le cas d’une participation ordinaire.

Le présent article répond à la question de savoir qui est considéré comme ayant droit économique d’une société suisse lorsqu’un trust y détient une participation et comment le trust doit être représenté dans l’annonce au registre de transparence. Il explique d’abord ce qu’est juridiquement un trust et de quelle manière la Loi sur la transparence appréhende les trusts, présente des cas typiques rencontrés dans la pratique et examine enfin deux cas limites qui soulèvent régulièrement des questions lors de la saisie: le trust sans trustee et le trust sans bénéficiaires.

Table des matières

• Ce qu’est juridiquement un trust

• Comment la Loi sur la transparence appréhende les trusts

• Dans quelles situations les sociétés suisses rencontrent des trusts en pratique

• Qui est l’ayant droit économique lorsqu’un trust est impliqué

• Comment le trust est représenté dans la chaîne de contrôle

• Cas limites qui soulèvent des questions en pratique

• Ce que la société et le conseil d’administration devraient concrètement faire

• Conclusion

• Saisir correctement les participations détenues via des trusts dès maintenant

Ce qu’est juridiquement un trust

Le trust est une institution juridique issue du droit anglo-saxon. Une personne, le constituant (en anglais settlor), transfère des actifs à une autre personne, le trustee. Le trustee devient le propriétaire juridique de ces actifs, mais ne peut pas les utiliser pour son propre compte. Il les administre conformément aux dispositions de l’acte constitutif du trust (Trust Deed), au bénéfice de bénéficiaires ou afin de réaliser un but déterminé.

Pour le droit de la transparence, une caractéristique est déterminante avant tout: le trust n’est ni une personne morale ni une entité juridique et ne possède pas de personnalité juridique propre (Message, FF 2024 1607, p. 84 et p. 108). Seul le trustee peut agir. Lorsqu’un trust détient une participation dans une société anonyme suisse, c’est donc le trustee qui détient les actions au nom du trust (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 17). Dans de tels cas, ce n’est donc pas le trust, mais le trustee qui figure comme actionnaire dans le registre des actions.

Les rôles au sein du trust

Outre le constituant et le trustee, de nombreux trusts connaissent d’autres intervenants. Le protecteur surveille le trustee et dispose, selon l’acte constitutif du trust, de pouvoirs étendus, par exemple du droit de révoquer le trustee. Les bénéficiaires reçoivent des distributions provenant des actifs du trust ou de leurs revenus, soit sur la base de droits fixes, soit à la discrétion du trustee. Le trustee peut être une personne physique ou une société, souvent une société professionnelle de trustees. La Loi sur la transparence se rattache précisément à ces rôles, raison pour laquelle il vaut la peine de les distinguer clairement.

Discrétionnaire ou fixe, révocable ou irrévocable

Les trusts peuvent être structurés de manières très différentes. Dans un trust discrétionnaire, le trustee décide à sa discrétion si les bénéficiaires reçoivent quelque chose et, le cas échéant, dans quelle mesure. Dans un trust non discrétionnaire, les bénéficiaires disposent de droits fixes. Un trust révocable peut être dissous par le constituant ou une autre personne habilitée, tandis qu’un trust irrévocable ne le peut pas. Les banques consignent depuis longtemps ces caractéristiques dans le formulaire T de la Convention relative à l'obligation de diligence des banques (CDB 20, formulaire T).

Ces distinctions ont également des conséquences juridiques sous l’angle de la Loi sur la transparence. Lors de l’établissement de la chaîne de contrôle, la société doit expressVment indiquer si le trust est discrétionnaire (art. 15, al. 2, let. d, ch. 3 OTPM). Le rapport explicatif justifie cette exigence par le fait que, dans un trust discrétionnaire, les bénéficiaires ne peuvent pas nécessairement être identifiés nominativement et que de tels trusts sont considérés comme présentant un risque nettement plus élevé du point de vue de la lutte contre le blanchiment d’argent (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 24).

Le trust en droit suisse

Le droit privé suisse ne connaît pas le trust (Message, FF 2024 1607, p. 108). Les trusts étrangers sont toutefois reconnus en Suisse sur la base de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (Message, FF 2024 1607, p. 109). Un trust qui détient une participation dans une société suisse est donc soumis à un droit étranger, par exemple celui de l’Angleterre, de Jersey ou des Îles Caïmans, et est administré par un trustee en Suisse ou à l’étranger. Le droit applicable au trust fait partie des informations que la société doit obtenir concernant la chaîne de contrôle (art. 15, al. 2, let. d, ch. 1 OTPM).

Comment la Loi sur la transparence appréhende les trusts

Comme le trust n’est pas une entité juridique, il n’est pas lui-même soumis à la Loi sur la transparence et n’est pas non plus inscrit au registre de transparence comme entité juridique soumise à l’obligation d’annonce (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 17). La loi appréhende les trusts par deux autres voies.

La première passe par le trustee. Les trustees domiciliés ou ayant leur siège en Suisse ainsi que les trustees qui administrent un trust en Suisse doivent identifier, vérifier et documenter les ayants droit économiques du trust et conserver ces informations pendant cinq ans après la fin de leur fonction (art. 2, al. 2, et art. 16 LTPM). Sont exceptés les trustees déjà soumis à la loi sur le blanchiment d’argent, car les obligations de diligence prévues par la LBA leur sont applicables (art. 2, al. 2 LTPM). Ces obligations visent à garantir que les autorités puissent accéder aux informations également lorsqu’il s’agit de trustees non professionnels (Message, FF 2024 1607, p. 109). En cette qualité, le trustee n’effectue pas lui-même d’annonce au registre de transparence (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 17).

La seconde voie est la plus importante pour les conseils d’administration et les directions. Elle passe par la société dans laquelle le trust détient une participation. Lorsqu’un trust contrôle une société soumise à la LTPM, par exemple parce que le trustee détient au nom du trust une participation déterminante, la société doit remonter la chaîne de contrôle et identifier les ayants droit économiques du trust (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 17). Ces personnes sont alors les ayants droit économiques de la société et sont annoncées par celle-ci au registre de transparence. Le registre contient en conséquence également les trusts que les entités juridiques soumises à l’obligation d’annonce déclarent comme éléments de leur chaîne de contrôle (art. 43, let. a OTPM).

Dans quelles situations les sociétés suisses rencontrent des trusts en pratique

Un trust n’est que rarement visible au premier regard. Le registre des actions indique le trustee comme actionnaire; dans une structure indirecte, il peut même ne faire apparaître qu’une société dont les parts sont elles-mêmes détenues par un trustee. Les sociétés suisses rencontrent typiquement des trusts dans les situations suivantes.

• Dans le cadre de la planification successorale et patrimoniale, une fondatrice apporte ses actions à un trust familial dont les bénéficiaires sont ses enfants et petits-enfants, et le trustee est inscrit comme actionnaire.

• Le trustee ne détient pas directement la participation pour le trust, mais par l’intermédiaire d’une société sous-jacente, appelée Underlying Company dans le jargon bancaire, qui détient elle-même une participation dans la société suisse (Commentaire de l’ASB relatif à la CDB 20, p. 59).

• Une société professionnelle de trustees agit comme trustee et est elle-même contrôlée par des personnes physiques.

• Le trustee détient la participation pour un trust de but afin d’assurer la pérennité et l’indépendance de la société après le décès du fondateur (Commentaire de l’ASB relatif à la CDB 20, p. 60).

Plusieurs raisons expliquent pourquoi le trust joue un rôle aussi important dans les vérifications. Premièrement, il modifie fondamentalement le cercle des ayants droit économiques, comme le montre la section suivante. Deuxièmement, en présence d’un trust, la société doit toujours établir et annoncer également la chaîne de contrôle, indépendamment du nombre de niveaux qui la séparent des ayants droit économiques (art. 15, al. 1, let. b OTPM). Troisièmement, un trust accroît la charge de vérification. La société doit vérifier les informations reçues avec la diligence requise par les circonstances (art. 7, al. 2 LTPM), et le Message cite précisément les sociétés détenues par des trusts au sein de structures internationales complexes comme exemple de cas dans lesquels une vérification plus approfondie est nécessaire (Message, FF 2024 1607, p. 64 et p. 91). Quatrièmement, l’autorité de contrôle tient compte des trusts présents dans la chaîne de contrôle lors de la classification des entités juridiques selon les risques (art. 64, al. 3, let. d OTPM).

Qui est l’ayant droit économique lorsqu’un trust est impliqué

D’abord, le seuil au niveau de la société

Le point de départ est la règle générale. Est ayant droit économique toute personne physique qui contrôle en dernier ressort une société, que ce soit par une participation directe ou indirecte d’au moins 25 % du capital ou des voix, ou d’une autre manière (art. 4, al. 1 LTPM). Le trust constitue ici un maillon interposé. Une participation détenue par l’intermédiaire d’un trust est considérée, pour les personnes qui se trouvent derrière celui-ci, comme une participation indirecte (art. 2, al. 1 OTPM).

Il en résulte deux cas de base. Si le trustee détient directement, pour le trust, au moins 25 % de la société, le seuil est atteint et, pour cette participation, les ayants droit économiques de la société sont ceux du trust (art. 1, al. 2 OTPM; Message, FF 2024 1607, p. 89). Si le trustee ne détient pas pour le trust des actions de la société elle-même, mais des parts d’une société sous-jacente, cette participation doit dépasser 50 %, et la société sous-jacente doit elle-même détenir au moins 25 % de l’entité juridique soumise à l’obligation d’annonce (art. 2, al. 2 OTPM). Si la participation reste en dessous de ces seuils, elle ne conduit pas à elle seule à la qualité d’ayant droit économique. Un contrôle d’une autre manière, par exemple au moyen d’un pacte d’actionnaires, demeure réservé (art. 3 OTPM).

Tous les rôles au sein du trust comptent

Une fois le seuil atteint, la véritable question relative au trust se pose. Contrairement à une société, il ne s’agit pas, pour un trust, de calculer à qui revient quelle quote-part. Sont au contraire considérées comme ayants droit économiques d’un trust les personnes physiques suivantes (art. 15, al. 1 LTPM):

• le constituant,

• le trustee,

• le protecteur,

• les bénéficiaires, ainsi que

• toute autre personne physique qui contrôle le trust directement, indirectement ou d’une autre manière, y compris les ayants droit économiques d’une personne morale qui exerce l’un des rôles précités.

Cette définition large suit la norme internationale du GAFI, selon laquelle toutes les personnes impliquées dans un trust sont considérées comme ayants droit économiques et doivent être identifiées (Message, FF 2024 1607, p. 108). Pour la société, cela signifie que chacune de ces personnes constitue un ayant droit économique distinct de la société, indépendamment de l’importance de son intérêt économique dans les actifs du trust. S’il existe plusieurs bénéficiaires ou plusieurs trustees, ils doivent tous être annoncés.

Pour chacune de ces personnes, la société annonce comme étendue du contrôle la participation directe détenue dans la société pour le compte du trust (art. 13, al. 3 OTPM). Si le trustee détient toutes les actions, le constituant, le trustee et chaque bénéficiaire apparaissent dans le registre avec une étendue de contrôle supérieure à 75 %, bien qu’aucun d’eux ne puisse disposer seul des actifs du trust (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, annexe 1, ch. 2.6).

Qui est considéré comme bénéficiaire

Sont bénéficiaires toutes les personnes qui disposent de droits sur les actifs du trust ou sur leurs revenus, que ces droits soient fixes ou que les distributions relèvent de la libre appréciation du trustee (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 18). Les bénéficiaires discrétionnaires d’un trust discrétionnaire sont donc également concernés. Doivent être identifiés tous les bénéficiaires nommément déterminés au moment pertinent (art. 6, let. a OTPM). Une personne qui ne peut acquérir un droit qu’après la réalisation d’une condition suspensive ou l’expiration d’un délai ne doit être identifiée qu’une fois la condition réalisée ou le délai écoulé (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 18).

Si l’acte constitutif du trust ne désigne pas des bénéficiaires individuels, mais une catégorie de personnes, il suffit de décrire sans ambiguïté le cercle des bénéficiaires potentiels répartis par catégories (art. 6, let. b OTPM). La société ne doit alors pas identifier chaque personne potentiellement bénéficiaire (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 18). Le Message cite comme exemple d’une telle catégorie « les personnes nécessiteuses de la ville X », mais précise qu’une description telle que « les enfants du settlor » ne constitue pas une catégorie au sens de cette disposition (Message, FF 2024 1607, p. 111). Dans de tels cas, les banques identifient nommément les personnes déjà en vie (Commentaire de l’ASB relatif à la CDB 20, p. 58). Si une personne bénéficiaire est elle-même une entité juridique, il faut identifier les personnes physiques qui la contrôlent en dernier ressort (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 18).

Qui contrôle le trust d’une autre manière

L’ordonnance précise la clause résiduelle applicable aux autres personnes exerçant un contrôle (art. 15, al. 1, let. e LTPM). Le contrôle d’un trust peut être exercé, d’une part, par l’intermédiaire d’une chaîne de contrôle et, d’autre part, par une personne qui décide qui peut exercer le contrôle sur le trust (art. 5, al. 1 OTPM). Tel est le cas lorsqu’une personne, seule ou conjointement avec des tiers, a le droit ou la possibilité effective de disposer des actifs du trust ou de les investir, de décider des distributions ou de les approuver, d’ajouter ou de retirer des bénéficiaires, de nommer ou de révoquer des trustees, ou de dissoudre ou révoquer le trust (art. 5, al. 2 OTPM).

De tels pouvoirs peuvent découler de la loi, de l’acte constitutif du trust ou d’une situation purement factuelle (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 17). En revanche, les tiers qui se bornent à gérer opérationnellement les actifs du trust, tels que des gestionnaires de fortune ou des banques, ne sont pas visés, car le pouvoir d’investir désigne la décision de principe et non sa mise en œuvre quotidienne (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 18). Le rapport explicatif donne en outre un exemple parlant de contrôle exercé au travers d’une chaîne. Si une personne désignée comme bénéficiaire agit en réalité à titre fiduciaire pour une personne proche à laquelle les distributions sont versées, cette personne proche est l’ayant droit économique du trust (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 17).

Lorsqu’une société est trustee

Il est fréquent que le trustee ne soit pas une personne physique, mais une société agissant comme trustee. Une société ne peut toutefois jamais être elle-même un ayant droit économique (art. 4, al. 1 LTPM). Elle est remplacée par les personnes physiques qui contrôlent la société trustee (art. 15, al. 1, let. e LTPM). Le rapport explicatif illustre ce cas avec une B SA détenue à 100 % par l’actionnaire A et nommée trustee du trust C. Dans ce cas, A est l’ayant droit économique tant de la B SA que du trust C (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 17). Est déterminante une participation de plus de 50 % dans la société qui agit comme trustee (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 23 s.). Il en va de même lorsqu’un autre rôle au sein du trust, par exemple celui du constituant ou d’un bénéficiaire, est assumé par une personne morale (art. 15, al. 1, let. e LTPM).

Cette transparence par remontée peut avoir pour conséquence que davantage de personnes figurent dans le registre de transparence qu’une banque n’en documente selon la CDB 20. Les intermédiaires financiers ne sont pas tenus de signaler comme divergence les différences résultant des règles distinctes de la législation sur le blanchiment d’argent (art. 56, let. a OTPM; Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 43).

Comment le trust est représenté dans la chaîne de contrôle

En principe, une société ne doit obtenir des informations sur la chaîne de contrôle que lorsqu’au moins deux niveaux séparent la société de l’ayant droit économique (art. 15, al. 1, let. a OTPM). Une règle plus stricte s’applique aux trusts. Dès que la chaîne de contrôle comprend un trust ou un rapport de fiducie, les informations sur la chaîne doivent obligatoirement être obtenues dans tous les cas, indépendamment du nombre de niveaux (art. 15, al. 1, let. b OTPM; Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 23). Cette règle s’explique par le risque accru que de telles structures, souvent transfrontalières, soient utilisées pour dissimuler l’identité des ayants droit économiques (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 23).

Pour le trust lui-même, la société doit obtenir les informations suivantes (art. 15, al. 2, let. d OTPM):

• le nom du trust, le droit qui lui est applicable et, le cas échéant, l’IDE ou un numéro d’identification étranger équivalent,

• les données d’identification du trustee ainsi que celles des éventuels autres ayants droit économiques du trust et leur rôle au sein du trust,

• l’indication de savoir si le trust est discrétionnaire.

Les informations relatives au trustee sont requises dans tous les cas, car le trustee, en tant que détenteur du contrôle juridique sur les actifs du trust, occupe une position centrale dans la structure du trust (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 23). Pour les personnes physiques, les données d’identification comprennent le nom et le prénom, la date de naissance, les nationalités ainsi que la commune, le code postal et l’État du domicile. Si une personne ne dispose pas d’un numéro AVS, il faut en outre obtenir une copie de son passeport, de sa carte d’identité ou de son titre de séjour suisse (art. 10 OTPM). Si le trustee est une société, il faut saisir la raison de commerce, la forme juridique, le siège et l’IDE ou un numéro étranger équivalent (art. 11 OTPM). Si d’autres entités juridiques, par exemple une société sous-jacente, se trouvent entre le trust et l’entité juridique soumise à l’obligation d’annonce, elles doivent également être saisies avec leurs informations en tant qu’entités juridiques (art. 15, al. 2, let. b OTPM).

L’exemple du rapport explicatif

L’annexe du rapport explicatif relatif à l’OTPM contient un exemple illustrant le cas de base (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, annexe 1, ch. 2.6). La personne 4 a constitué le trust B; les personnes 1 à 3 en sont les bénéficiaires. La personne 5 administre le trust en qualité de trustee et détient pour son compte 100 % des actions de la A SA. La A SA est ainsi contrôlée à 100 % par le trust B. Les ayants droit économiques sont le constituant, le trustee et les trois bénéficiaires, soit cinq personnes au total, qui contrôlent toutes indirectement la A SA. Pour chacune d’elles, l’étendue du contrôle annoncée correspond à la participation dans la A SA détenue pour le compte du trust, soit plus de 75 %. Bien qu’un seul niveau sépare ces personnes de la A SA, celle-ci doit annoncer le trust comme élément de la chaîne de contrôle.

Annonce de la A SA dans l’exemple du rapport explicatif, complétée par les informations prévues à l’art. 15, al. 2, let. d OTPM

Lorsqu’une société sous-jacente s’interpose

Souvent, la participation du trust ne mène pas directement à la société suisse, mais passe par une société sous-jacente. Supposons que le trustee détienne pour le trust toutes les actions d’une holding étrangère et que celle-ci détienne 40 % de la A SA suisse. La holding détient au moins 25 % de la A SA et le trust détient plus de 50 % de la holding (art. 2, al. 2 OTPM). Les ayants droit économiques sont à nouveau toutes les personnes visées à l’art. 15, al. 1 LTPM. Elles sont annoncées avec une étendue d’au moins 25 % et d’au plus 50 %, car la participation directe de la holding dans la A SA est déterminante (art. 13, al. 1, let. a, et al. 3 OTPM). Dans la chaîne de contrôle figurent la holding avec ses informations en tant qu’entité juridique et le trust avec les informations prévues à l’art. 15, al. 2, let. d OTPM (art. 15, al. 2, let. b et let. d OTPM).

Cas limites qui soulèvent des questions en pratique

Deux situations suscitent régulièrement des incertitudes lors de la saisie des trusts. Les documents préparatoires ne se prononcent pas sur tous les détails, de sorte que les qualifications qui suivent sont en partie déduites du libellé et de la systématique de la loi et de l’ordonnance. Lorsque tel est le cas, cela est expressmément indiqué.

Un trust sans trustee

Un trust sans trustee ne peut pas être représenté dans le registre de transparence. La loi énumère le trustee comme un rôle distinct parmi les ayants droit économiques (art. 15, al. 1, let. b LTPM). Pour chaque trust figurant dans la chaîne de contrôle, l’ordonnance exige des informations sur le trustee, tandis qu’elle qualifie les autres ayants droit économiques du trust d’«éventuels autres» ayants droit économiques (art. 15, al. 2, let. d, ch. 2 OTPM). Le rapport explicatif justifie cette règle par le fait que les informations relatives au trustee sont requises dans tous les cas, puisqu’il exerce le contrôle juridique sur les actifs du trust (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 23). À cela s’ajoute une raison structurelle. Comme le trust ne possède pas de personnalité juridique, une personne doit juridiquement détenir la participation dans la société, et cette personne est le trustee (Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 17).

Si les vérifications ne permettent d’identifier aucun trustee, il ne faut donc pas conclure à l’existence d’un trust sans trustee, mais à une vérification incomplète. La société doit clarifier qui détient effectivement les actions et exiger de l’actionnaire ainsi que des personnes impliquées dans la chaîne de contrôle les informations et justificatifs nécessaires (art. 7, al. 2, art. 13, al. 4, et art. 14, al. 3 LTPM). Si elle n’y parvient pas, elle documente ce fait et les démarches entreprises et indique dans l’annonce que l’identification n’a pas abouti, avec toutes les informations utiles dont elle dispose (art. 8, al. 2, et art. 9, al. 3 LTPM; art. 21 OTPM). Il faut distinguer de ce cas celui dans lequel le trustee du trust est une société. Ici, ce n’est pas le trustee qui manque, mais seulement un trustee qui soit une personne physique. Il est remplacé par les personnes physiques qui contrôlent la société trustee (art. 15, al. 1, let. e LTPM).

Un trust sans bénéficiaires

Il faut d’abord vérifier s’il n’existe effectivement aucun bénéficiaire. Le droit de la transparence donne à cette notion une portée large. Les bénéficiaires discrétionnaires sont également concernés et, lorsque l’acte constitutif du trust ne nomme pas de personnes, le cercle des bénéficiaires potentiels décrit par catégories prend leur place (art. 6 OTPM; Rapport explicatif relatif à l’OTPM, p. 18). Un trust dont les bénéficiaires ne seront désignés qu’à l’avenir ou ne sont décrits que comme une catégorie n’est donc pas un trust sans bénéficiaires.

De véritables cas sans aucun bénéficiaire existent pour les trusts de but, en anglais Non-Charitable Purpose Trusts. Ils ne servent pas des personnes déterminées, mais un but défini (Commentaire de l’ASB relatif à la CDB 20, p. 59). La réalisation de ce but est souvent confiée à une personne spécifique, appelée Enforcer. Ni l’ordonnance ni le rapport explicatif ne traitent expressément des trusts de but. La systématique permet toutefois de déduire ce qui suit. En l’absence de bénéficiaires, cette catégorie reste vide (art. 15, al. 1, let. d LTPM), mais les autres rôles demeurent inchangés. Le constituant et le trustee restent des ayants droit économiques (art. 15, al. 1, let. a et let. b LTPM). S’agissant de l’Enforcer, il faut examiner s’il a été désigné comme protecteur ou s’il dispose de pouvoirs visés à l’art. 5, al. 2 OTPM, par exemple le droit de nommer ou de révoquer des trustees. Si tel est le cas, il est ayant droit économique en qualité de protecteur ou d’autre personne exerçant un contrôle (art. 15, al. 1, let. c et let. e LTPM). L’absence de cercle de bénéficiaires ne conduit donc jamais à exclure le trust dans son ensemble de l’identification.

Pour leurs propres besoins, les banques vont un pas plus loin. Selon le commentaire de l’Association suisse des banquiers relatif à la CDB 20, il faut apprécier au cas par cas, pour un trust de but, si des personnes bénéficient directement ou indirectement, sur le plan économique, de la finalité poursuivie; ces personnes sont alors traitées comme bénéficiaires. Lorsqu’un trust de but détient une participation dans une société opérationnelle afin d’en assurer la pérennité, les banques considèrent cette société comme bénéficiaire et identifient les personnes qui la contrôlent (Commentaire de l’ASB relatif à la CDB 20, p. 59 s.). Il reste ouvert de savoir si cette approche peut être transposée à la Loi sur la transparence. Les documents relatifs à la LTPM ne se prononcent pas sur ce point, et le raisonnement conduit à un cercle logique lorsque la société bénéficiaire est précisément l’entité juridique soumise à l’obligation d’annonce dont le trustee détient les actions pour le trust. Il est dès lors recommandé d’analyser soigneusement, sur la base de l’acte constitutif du trust, le but poursuivi et les pouvoirs de toutes les personnes impliquées et de documenter la qualification retenue ainsi que sa motivation (art. 8, al. 1 LTPM).

Ne pas se rabattre sur le membre le plus haut placé de l’organe de direction

Dans les structures de trust difficiles à comprendre, il peut sembler tentant d’annoncer à titre subsidiaire le membre le plus haut placé de l’organe de direction comme ayant droit économique. Cette solution subsidiaire ne s’applique toutefois que si aucune personne ne remplit les critères de l’ayant droit économique (art. 4, al. 2 LTPM). Lorsqu’un trust détient une participation déterminante, il existe toujours au moins un ayant droit économique, à savoir le trustee ou les personnes qui contrôlent la société trustee. Si la société ne parvient pas à procéder à l’identification, il ne s’agit donc pas d’un cas d’application de la règle subsidiaire, mais d’un cas d’identification infructueuse (art. 9, al. 3 LTPM). Le membre le plus haut placé de l’organe de direction n’est alors pas annoncé comme ayant droit économique, mais comme personne soumise à l’obligation de renseigner (art. 21, al. 1, let. b OTPM).

Ce que la société et le conseil d’administration devraient concrètement faire

La responsabilité des annonces au registre de transparence incombe au membre le plus haut placé de l’organe de direction, même s’il délègue la tâche à d’autres personnes au sein de la société ou à des tiers (art. 12 LTPM). En présence d’une participation détenue via un trust, la société dépend de la collaboration du trustee. En tant qu’actionnaire, le trustee doit annoncer à la société les ayants droit économiques dans un délai d’un mois à compter de la naissance du contrôle et, sur demande, lui transmettre les informations et justificatifs nécessaires (art. 13, al. 1, 3 et 4 LTPM). Les ayants droit économiques ainsi que tous les tiers impliqués dans la chaîne de contrôle doivent collaborer à la vérification (art. 14, al. 3 LTPM).

Une démarche structurée est recommandée. La société devrait demander au trustee un extrait des dispositions pertinentes de l’acte constitutif du trust ou une confirmation équivalente concernant les rôles au sein du trust, recueillir les informations relatives à chaque personne conformément à l’art. 10 OTPM et consigner si le trust est discrétionnaire (art. 7, al. 2 LTPM; art. 15, al. 2, let. d OTPM). Les informations et justificatifs doivent être documentés et conservés pendant dix ans à compter du moment où la personne concernée a perdu sa qualité d’ayant droit économique (art. 8, al. 1 et 3 LTPM).

Les trusts ne sont pas des structures statiques. Les trustees sont remplacés, des bénéficiaires sont ajoutés ou cessent de l’être, et des conditions suspensives se réalisent. Toute modification d’un fait inscrit au registre de transparence doit être annoncée par la société dans un délai d’un mois à compter du moment où elle en a connaissance (art. 10 LTPM). De son côté, le trustee doit, en tant qu’actionnaire, communiquer à la société toute modification des informations annoncées dans un délai d’un mois (art. 13, al. 5 LTPM). Une confirmation régulière des informations par le trustee aide à respecter ces délais.

C’est précisément dans les structures de trust que les listes Excel et les demandes par e-mail atteignent rapidement leurs limites, car plusieurs rôles, catégories de bénéficiaires et sociétés interposées doivent être représentés et tenus à jour simultanément. L’assistant numérique pour le registre de transparence de Konsento guide pas à pas à travers l’examen juridique selon l’OTPM, prend également en charge les constellations de trust, représente graphiquement la chaîne de contrôle et génère les données de l’annonce ainsi qu’un dossier de documentation.

Conclusion

Un trust n’est pas une entité juridique et n’est pas inscrit au registre de transparence en tant qu’entité juridique soumise à l’obligation d’annonce. Pour une société suisse dans laquelle un trust détient une participation déterminante, ses conséquences sont néanmoins considérables. Les ayants droit économiques ne sont pas des personnes individuelles détenant une quote-part déterminée, mais toutes les personnes qui exercent un rôle dans le trust ou le contrôlent, à savoir le constituant, le trustee, le protecteur, les bénéficiaires et les autres personnes exerçant un contrôle; lorsque ces rôles sont exercés par des sociétés, il s’agit des personnes physiques qui se trouvent derrière celles-ci. Chacune est annoncée avec l’étendue de la participation directe détenue dans la société pour le compte du trust. En outre, le trust doit toujours être annoncé comme élément de la chaîne de contrôle, avec le droit applicable, les informations relatives au trustee et l’indication de savoir s’il est discrétionnaire.

Le trustee est l’élément constant de toute structure de trust. S’il manque dans les vérifications, celles-ci sont incomplètes. S’il n’existe pas de bénéficiaires, les autres rôles restent déterminants et, dans les trusts de but, la position de l’Enforcer mérite une attention particulière. Lorsque les documents préparatoires ne fournissent pas de réponse expresse, une qualification soigneusement motivée et documentée assure la traçabilité nécessaire vis-à-vis de l’autorité de contrôle et des banques.

Saisir correctement les participations détenues via des trusts dès maintenant

Vérifie si un trustee ou une société agissant comme trustee est inscrit comme actionnaire dans ton registre des actions ou si les parts de l’un de tes actionnaires sont elles-mêmes détenues par un trustee pour un trust. Si tel est le cas, il vaut la peine de clarifier suffisamment tôt les rôles au sein du trust avec le trustee. Avec l’assistant numérique pour le registre de transparence de Konsento, tu peux également saisir de manière guidée et traçable des structures de trust complexes, rendre visible la chaîne de contrôle et préparer l’annonce au registre de transparence.